4.1　董事会的性质与职能

4.1.1　董事会的性质

1. 董事会是股东大会的信任托管机构

董事会是全体股东利益的代表，代表股东照看好公司，董事们对股东具有法律上的诚信责任。诚信责任可以分成两类：一类是忠诚义务；另一类是勤勉义务。前者是基于一个人的品德和道德情操，后者是基于一个人的能力和工作态度。

忠诚义务指的是董事在履行职责时，必须表现出对股东的绝对忠诚，不懈地维护股东利益，不得将自己的利益置于公司利益之上。如果董事贪污公司资产，化公为私，就侵害了股东的利益，没有尽到自己的忠诚义务；再如一个人兼任于两个公司董事会，其中一个公司要兼并另一个公司，或者两个公司在竞争收购第三方公司，这个人一定要从一个董事会辞职。否则，他不可能对两个公司的股东同时尽到忠诚的义务。

忠诚义务是现代公司法中的核心义务，英美法系和大陆法系国家均在立法及司法判例中确定了董事对公司负有的该项义务。如美国《标准公司法》第830条，日本《商典法》第254条。我国《公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级经理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。”我国《公司法》第一百四十八条也规定董事、高级管理人员不得有挪用公司资金、以公司财产为他人提供担保、利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会等行为。

勤勉义务又称注意义务、谨慎义务，其基本含义是指董事必须以一个合理、谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能来履行其职责。勤勉义务包括两方面含义。第一，必须发现尽可能多的信息。一个合理、理智的决策需要掌握足够多的信息，如果不知道应该知道的信息而导致判断失误，就是董事应当承担的责任。如公司财务报表有假，股东被欺骗，董事说报表是会计师做的，没有看，不知道有假。这种情况下，就是董事未尽到勤勉的责任。第二，必须考虑所有合理的选择。比如有人提出兼并公司，作为一个董事，不能来了一家买主就卖给它以完成任务，必须邀请其他的买主竞价，否则，董事就是没有尽到勤勉义务。

董事的勤勉义务及其判断标准充满了弹性，具有较大的主观色彩。但以一个理性、谨慎的善良管理人作为标准，以此衡量董事的行为是否与注意事项相符合，已是目前两大法系通行的做法。董事需要注意的事项具体有：①遵守法律、法规的强制性规定；②遵守公司章程；③遵守股东大会决议；④在权力范围内行为；⑤勤勉行使权利的义务。

我国《公司法》增加了有关董事勤勉义务的规定，如《公司法》第一百四十七条在立法上明确了公司董事负有勤勉义务，有一定的进步意义。但是由于我国《公司法》继承了大陆法系立法的抽象性，因此在勤勉义务的规定上仅仅是一个宣告性的条款，即宣告董事负有勤勉义务，并没有像对忠诚义务那样对勤勉义务进行详尽的例举性规定，这样可能导致司法实践中对该标准认定的不一致，导致法律适用、司法执行上的困难。

总之，忠诚义务强调的是代理人与委托人之间的利益冲突。一个决策，一种行为，董事自己得到了好处，但损害了股东的利益，这就是没尽到忠诚的义务。勤勉义务强调的是代理人应有的工作态度和行为方式。董事自己可能也没得到什么好处，但由于工作失误给公司造成了损失，是渎职，就要承担责任。为利己而损公不行，不利己而损公也不行。有些人常以为，只要自己没有假公济私，没有把钱装进自己腰包，就没什么可害怕的。这是不对的。有时，这种界限也不好区分。比如，经理人拿很高的固定工资，但是没有尽职尽责，这叫没有尽到勤勉义务。而给定你干活的质和量一定的情况下，如果多拿了工资，这叫没有尽到忠诚义务。但是实际上这两个情况对股东来说可能是一回事，对你本人来说也是一样的。同样的情况，可以说你拿的工资太高，也可以说你干活没有努力。

诚信责任意味着董事如果不履行对公司的义务，必然对此承担相应法律责任。各国都对董事违反义务应对公司承担的责任做了明确的规定。但是，董事的勤勉义务以善良管理人的注意为标准，如果在管理公司业务过程中已经尽到合理的注意，即使对公司造成损害，也不承担赔偿责任，这就是所谓“业务判断规则”。诚信责任与业务判断规则是对应的，业务判断规则实际是保护董事决策权威的，没有这个规则的话，股东随时都可能起诉。有了这个规则，法院在判决时就需要非常谨慎，除非发现董事有明显的过失，否则会援引“业务判断规则”来免除其责任。

案例4-1

董事不是花瓶　应尽勤勉义务

因深圳市深信泰丰（集团）股份有限公司在年报中存在虚假记载，未披露依法应当披露的重大事项，证监会对该公司和直接负责的主管人员分别做出行政处罚，同时对该公司的董事丁力业做出给予警告并处3万元罚款的行政处罚。丁力业不服，向法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院根据《公司法》《上市公司信息披露管理办法》中关于董事职责的规定，认为丁力业作为公司董事，有责任履行董事职责，督促深信泰丰公司认真履行上市公司信息披露的法定义务，并保证信息披露的真实性、准确性、完整性。没有证据证明丁力业已经履行了董事勤勉尽责的义务，故其应当对上述违法行为承担法律责任。据此，法院依法判决驳回了丁力业的诉讼请求。

（资料来源：http://www.docin.com/p-358890349.html，2018.11.05）

2. 董事会是股东大会休会期间公司最高决策机构

股东大会结束后，需要由常设机构执行股东大会决议、履行日常决策职能，董事会就是股东大会休会期间公司最高决策机构。董事会的权利特征有董事会中心主义和股东大会中心主义之分。这类似于联邦制和单一制。联邦制是在中央和地方的合约中没有明确的权利属于地方，单一制则是在合约中没有明确的权利属于中央。同理，股东大会和董事会之间，那些没有明确的权利属于股东大会的就是股东大会中心主义，剩余权利属于董事会的就是董事会中心主义。

世界主要法律体系国家基本上采用了董事会中心主义。比如美国法律规定：“一切公司的权力应当由董事会行使或者在它的许可下行使，公司的业务和事务应当在董事会的指导下进行经营管理，并且它只受到公司章程所明确规定的限制的约束。”德国的相关法律也确认了这一点，德国《股份公司法》第76条规定，董事会本身领导公司。法国的《商事公司法》的第98条明确规定，董事会拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力。董事会在公司宗旨范围内行使这一权力，除非法律另有规定。日本的情况基本相同。就是说，股东权利的行使只能按照一定的方式和程序进行，这些方式和程序分别由法律和公司章程、细则、内部规定给予确认，而董事会的权力则是天然完整的。

在我国的《公司法》中，股东的权利、董事会的职权、监事会的职权，甚至经理的职权，均由法律加以确认，但没有明确规定那些没有加以明确的权利（权力）属于谁，显然公司法中列举的公司权力是不可能完整的。因此，权力的确认还是由股东大会这种非常设性机构来完成。这实际上是股东大会中心主义，必然造成效率低下。这就是用管理国有企业的办法来管理所有企业的结果。国有企业本身缺乏自然人股东，所有的股权行使必然要通过明确性的规定来完成。但是，这种情况推广到所有的公司，尤其是股权分散的上市公司中，就会出问题。

3. 董事会是集体行动的执行机构

公司的经营管理权是授予董事会而非某个董事成员的，董事会行使权力的方式是召集各董事开会决议，所以，董事会性质上是一个集体行动的执行机构。《美国标准公司法》第35条规定：除本法令及公司章程另有规定外，公司的一切权力都应由董事会行使或由董事会授权行使，公司的一切活动或者事务都应在董事会的指示下进行。这突出体现了董事会的整体地位。董事会主席不是股东财产的受托人，只是董事会决策过程中的一个召集人。

在西方国家的公司制度中，董事会的牵头人或组织者，也就是董事会主席在董事会的活动中是一定权力的拥有者，但是从理论上讲，作为个人，他并不是股东财产的受托人。也就是说，只有董事会，才是股东大会选举出来并在法律上承担责任的受托机构。公司的董事会主席只是董事会决策过程的一个召集人。作为董事会成员，他可以在董事会上投出自己的一票，但他并不是股东财产的受托人，他不能左右整个董事会的工作。

由此可见，在英美等国，承担法律责任的受托主体是董事会这个集体，而不是某个个人。所以西方的公司法律制度没有“法人代表”这个概念。我国的董事长角色与国际规范有一定差距。我国公司法中的董事长制度，其突出特点是公司代表的“法定单一制”，强调由一个自然人承担法人行为的责任，称“法人代表”，一般由公司的董事长担任。在这种情况下，董事长比其他的董事会成员承担了更主要和更多的法律责任，他也就拥有了更多支配董事会行动的权力。

我国虽然强调董事会的集体决策，强调董事会集体来制约董事长。但是，往往又是董事长作法人代表，承担财产托管的主要责任。这在基本逻辑上或者说在法理上是自相矛盾的。董事长被法律直接规定为公司唯一对外代表人，极有可能导致董事长包揽一切、董事会形同虚设。可以说，我国现阶段存在着的很多“内部人控制”的现象，同“法人代表”的概念，以及董事长作为大股东的代表负责董事会的组成和召集的现实情况，是有很大关系的。

知识链接

董事会的起源

美国董事会坚持一个传统，该传统起源于最早的公司组织形式——合股公司。英国殖民地时期，在殖民地就像在大英帝国本土一样，监督公司管理的人们要定期聚会。在当时，由于上等家具价钱非常昂贵，很少有商人买得起供这些人定期聚会所使用的椅子或桌子，于是，这些人在聚会的时候，就围坐在放在两个锯木架上的一条长木板边上。正是由于他们开会时使用了临时拼凑的桌子，所以他们被称为“木板桌”（the Board）。而这群人的首领，因德高望重而不需坐在凳子上，被称为坐椅子的人（Chair Man）。

美国最早的贸易是由两家英国公司——伦敦弗吉尼亚公司（the Virginia Company of London）和普利茅斯弗吉尼亚公司（the Virginia Company of Plymouth）经营的，这两家公司受两个机构的控制——殖民者管理委员会（负责新大陆日常事务的地方议会，对监督委员会负责）、监督委员会（承担政策和战略等宏观事务，直接向女王负责）。

独立战争后新成立的美利坚合众国开始设计自己的治理模式，美国政府第一任财政部长亚历山大·汉密尔顿是早期的领导者。1791年11月，新泽西州通过了他提出的“建立实用产品协会”的提案，允许该协会从事商品生产，经营帆布、女鞋等。汉密尔顿的这家公司的治理与今天大型公司治理非常接近。协会章程明确规定“公司事务由13名董事管理”。与其同时，该协会又创建一个早期审计委员会；设计了一个与董事会分离的监督委员会，由5个股东组成，他们有权查看公司账目，有权监督公司所有业务。

4.1.2　董事会的职能

在现代企业制度下，董事会履行的是股东的受托责任。为了对公司进行有效管理，董事会必须积极地履行其职能。

1. 董事会职能的具体体现

在企业经营过程中，董事会受托于股东大会，向公司经理层授予经营管理职权，并承担最终责任。因此，财产托管以及由此而来的监管职能是它最主要的职能。与此同时，董事会还需关注公司的发展战略的制定，还需具有战略决策（参谋）职能。董事会具体职能包括以下几个方面。

（1）选拔与激励经理人。

经理人的选拔和激励是股东委托经理人实施的最重要任务，包括三个方面。第一，对经理人进行选拔。董事会要站在股东的立场上，尽量选拔优秀称职的经理人。第二，对经理人进行考核。有效的考核过程包括三个阶段——在财务年初确立评价目标，在年终考核业绩并评价结果。董事会中的薪酬委员会在比较经理人的实际业绩和年初目标后，将相应的报酬标准提交给董事会讨论通过。第三，解聘经理人。董事会在对经理人的经营活动做出负面评估后，既可以在经理人任期届满时予以解聘，也可以中途解聘经理人。

（2）确保公司财务安全。

确保公司财务安全是董事会监督的重要目标。董事会要通过财务监督评价公司财务结果，监控公司财务预算控制系统的运作，检查经营中可能出现的财务问题。财务监督的具体职责包括审核批准投资预算、资产处理、股利发放、亏损弥补及选用外部审计师等。

（3）确保信息披露的真实。

信息披露是资本市场上减少信息不对称问题的最重要机制之一。所有的利益相关者都要求全面真实了解企业的情况，这就要求有严格的信息披露制度。上市公司的董事会应该对公开信息的完整性、真实性和及时性负有责任。董事会中的审计委员会担负公开信息的具体工作。

（4）参与公司重组决策。

在现代公司的扩张过程中，重组是一个经常使用的手段。但重组过程常常伴随着比较复杂的代理问题，尤其是在公司遭受恶意收购的时候，公司是否应该接受收购要约就是非常关键的问题。这里可能会存在经理人、大股东、小股东利益不一致的情况，并且，小股东可能由于集体行动问题不能清楚地表达自己的意见，那么，董事会这时就应该发挥重要作用，维护所有股东的利益。

（5）关注经营战略制定。

战略决策功能是指制定公司的发展战略与政策，从而确立公司中长期发展方向。随着公司规模的扩大、业务多元化程度的提高以及其他大股东和公众股东的加入，这时，应该由董事会来主持制定公司的战略发展方向，经理人来负责战略具体政策的制定和实施。

总之，由于各国市场经济体制尤其是证券市场的发育程度不同，公司治理结构的模式不同，因而董事会职能的侧重也有差异。在证券市场发达的国家，对管理层的监督主要依靠相对完善的股票市场和公司控制权市场来完成，董事会的职能更多地偏向于战略决策。而在证券市场不发达的国家，外部监督机制相对较弱，董事会较多地是行使监督职能。但从总体上看，董事会从最初的监督职能开始向强调监督和战略决策并重的职能转变。

2. 各国对董事会职能的具体界定

从各个国家的法律、法规的相关规定来看，不同国家或者不同机构对董事会的具体职能定位是有一定差异的。以下列示了英国董事协会、美国的商业圆桌会议（The Business Roundtable）、美国法律研究院以及中国《公司法》对董事会职能的表述。

（1）英国董事协会对董事会职能的界定。

英国董事协会认为董事会应该承担四个关键任务，具体内容如下所述。

① 确定公司愿景、使命和价值观念，从而为公司目前的经营和未来的发展提供指导和规则。

② 制定战略和结构，确保公司的组织结构和实际能力适合执行既定的战略。

③ 向经理层授权，并监督评价公司政策、战略和商业计划的执行情况，确保内部控制的有效性。

④ 履行对股东和有关利益相关者的责任，确保公司与股东和利益相关者之间双向沟通的有效性。

（2）美国商业圆桌会议与法律研究院对董事会职能的界定。

美国商业圆桌会议和美国法律研究院对董事会职能的描述体现了对监督和战略决策的并重。

① 美国商业圆桌会议对董事会职能的界定。

美国商业圆桌会议代表美国大公司对董事会职责的描述有以下几个方面。

A. 挑选、定期评估、更换首席执行官，决定高级管理层的报酬，评价权力交接计划。

B. 审查审批财务目标，决定公司的主要战略以及发展规划。

C. 为高层管理者提供建议与咨询，以影响公司的具体经营业务。

D. 挑选董事候选人并向股东大会推荐候选人名单，评估董事会的工作绩效，召集股东大会，向股东大会报告工作。

E. 评估公司制度与法律、法规的适应性，确保公司章程与制度符合国家的法律、法规。

② 美国法律研究院对董事会职能的界定。

美国法律研究院指出，董事会应该履行以下职能。

A. 遴选、评估以及在恰当的时候解雇主要的资深高级管理人员。

B. 以发展的观点监督公司的商业行为，检查公司资源管理是否始终如一（在法律和道德允许的情况下增加股东收益，同时又为公众福利和人道主义事业做出贡献）。

C. 审查与批准董事会和主要高层管理者提出的公司发展计划及行动。在董事会注重的公司准则中，这些计划及行动是董事会与主要高层管理者要考虑的公司变革的重要前提。

D. 执行其他一些职能，如法律规定的职能或者董事会根据公司准则规定的职能。

（3）我国《公司法》对董事会职能的界定。

我国《公司法》第四十六条规定，董事会对股东会负责，行使下列职权。

① 召集股东会会议，并向股东会报告工作。

② 执行股东会的决议。

③ 决定公司的经营计划和投资方案。

④ 制定公司的年度财务预算方案、决算方案。

⑤ 制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

⑥ 制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案。

⑦ 制定公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。

⑧ 决定公司内部管理机构的设置。

⑨ 决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。

⑩ 制定公司的基本管理制度。

⑪ 公司章程规定的其他职权。

4.1.3　董事会与经理的关系

董事会的一项重要职责，就是聘任或者解聘公司的高级经理人员。在现实生活中，整个公司的日常经营管理工作均由经理负责，因此经理享有很大的权力。特别是在股权广泛分散的情况下，高级经理人员往往借机控制公司大权。尤其在美国，80％的大型公司中董事会主席又是公司的内部董事，如果他们在公司上班、支薪，这个问题就更加突出。董事会与经理班子的关系，主要体现在以下几点。

（1）经理对董事会负责。董事会和经理之间的关系是决策和执行的关系，是领导和被领导的关系。

（2）董事会主席是董事会的牵头人，在法律上，他实际具有双重身份。作为董事会的成员，他要参加董事会的工作，服从董事会的运行规则，按规定发表意见，进行投票；如果他兼任公司的CEO，那么作为公司的高级经理人员，他需要服从董事会的决议，执行董事会交代的工作任务。

（3）董事会的负责人是主席，公司经营班子的负责人是总裁（President）。在美国，由于双方在执行对股东委托尽职的过程中，可能会出现认识上和执行中的矛盾。为避免“一山不容二虎”的情况，就设置了一个职位叫CEO（Chief Executive Officer），国内翻译为“首席执行官”，它准确的意思是“一把手”，对公司的经营事务负总责。董事会主席和总裁，谁兼任CEO，就意味着谁对公司的日常经营活动最后拍板负责。

公司的“一把手”只能由董事会主席或总裁两个人之一担任，要么是董事会主席，要么是公司的总裁。一般情况下，CEO由公司的董事会主席担任，这时总裁就是公司的COO（Chief Operating Officer），即“首席运营官”，是公司日常运营事务的主要执行者，但不是最后的责任人。也有一些公司是总裁任公司的CEO，这样，董事会主席相对就比较超脱。需要指出，在某些公司里，有董事会主席、总裁、CEO三任集于一身的情况。但是，在欧美国家几乎没有见过一个公司里由非董事会主席或总裁的人来任CEO的情况。董事长与总经理或首席执行官的两职状态为：美国93%的公司兼任；英国1/3的公司兼任；中国28%左右的公司兼任（1997）。