二、《民法典》对格式条款规则的影响与应对

《民法典》的出台对于金融消费者权益保护有重要指导意义。具体而言，《民法典》第496条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

此外，《民法典》第497条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”

值得一提的是，在业界认为的《民法典》第一案[23]中，上海金融法院即是根据《民法典》第496条的规定，认定：“因贷款人（信托公司）对利率格式条款未予披露和详细说明的原因，致使借款人没有注意或者理解借款合同的实际利率，应当认为双方就‘按照该实际利率计算利息’未达成合意，贷款人无权据此收取利息。”

因此，对金融机构而言，在涉及自然人投资者的金融投资领域，当提供的合同条款符合《民法典》496条第1款项下格式条款的特征时，应当充分注意《民法典》对格式条款规则的如下影响：

（一）“为了重复使用”仍为《民法典》识别格式条款的要件之一

一般而言，格式条款需满足三个要件：一是为了重复使用，二是预先拟定，三是订立时未与对方协商。“为了重复使用”是否为格式条款要件学界一直存在争议。例如，王利明教授指出，理解格式条款的定义时不能将“反复使用”作为格式条款的特征，因为反复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明预先制定的目的。“反复使用”不能作为单独的特征存在，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用。“反复使用”只是其经济功能，而不是其法律特征。审判实务中也有相同的观点，认为审判实践不应过分强调重复使用的特征。[24]故实践中有观点认为，“重复使用”不应成为司法认定格式条款的必要条件。如果将其作为格式条款的构成要件，那么当事人在主张某条款为格式条款时就负有这样的举证责任，需证明该条款已经被重复使用的事实。让当事人承担这样的举证责任，显然过于严苛，有违立法本意。[25]

这种争议也体现在《民法典》合同编的编纂过程中，《民法典》草案中有“为了重复使用”，而二审稿中将其删除，但最后成稿中又恢复了该要件，说明立法机关认为重复使用系格式条款的实质特征。

（二）明确要求就“与对方有重大利害关系的条款”进行提示说明

此前，关于应当提示说明的合同条款，《合同法》只要求金融机构提示、说明“免除或者限制其责任的条款”；如今，《民法典》将提示、说明的义务范围扩展到“与对方有重大利害关系的条款”。具体而言：

1.哪些条款会被认定为“与对方有重大利害关系的条款”

从法律条文出发，《民法典》第470条规定了合同通常应包含的条款。因此，最高人民法院认为，一般来说，该条列举的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等条款均属于“与对方有重大利害关系的条款”。其中的加重对方责任、限制对方主要权利的条款，当然属于“与对方有重大利害关系的条款”[26]。因此，在金融领域，金融借款合同的目的、期限、利率、违约金、争议解决方式等条款，担保合同中的担保额度、违约条款都属于“与对方有重大利害关系的条款”。

实践中，因为合同条款与内容的多元化，对于“与对方有重大利害关系的条款”的认定，法院多会结合案件具体情况来判断。例如，在（2021）闽05民终554号[27]案中，泉州市中级人民法院认为，案涉《金融信用卡申请表》中关于保证人的担保额度、声明条款中的授信额度等条款都属于“与对方有重大利害关系的条款”；在（2021）豫0191民初3410号[28]案中，郑州高新区法院认为，金融借款合同中的违约责任、违约金属于“与对方有重大利害关系的条款”；在（2021）晋05民终120号[29]案中，晋城市中级人民法院认为，案涉《贷款合同》对贷款用途记载为“归还还贷周转金”，表述粗略、模糊，不能明确体现出案涉三方以新贷偿还旧贷的“过桥贷”事实，而贷款用途属于应该提示及说明的“与对方有重大利害关系的条款”；在（2020）沪74民终1034号[30]案中，上海金融法院认为，贷款实际利率属于“与对方有重大利害关系的条款”。

基于法律和实践，合同的主要条款、与合同目的有关的条款以及影响合同当事人权利义务平衡的条款，通常会被认定为“与对方有重大利害关系的条款”。故，金融机构在设定该类条款时，应结合条款重要性，履行提示说明义务。

2.金融机构如何履行提示说明义务

《民法典》第496条对提示说明义务履行方式的要求承袭了《合同法》的“合理方式”要求，即要求格式条款提供方采取合理的方式提示对方注意，并按照对方的要求对该条款予以说明。根据该规定，银行、保险、证券、信托等金融企业不管采取电子合同形式还是采取纸质合同形式订立合同，对免除或者减轻其责任等“与对方有重大利害关系的条款”，必须采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方要求对该格式条款予以说明。

实践中，合同常以加粗、黑体等方式将“与对方有重大利害关系的条款”予以强调，采用这种方式通常会被法院认定已尽到合理的提示说明义务。例如，在（2021）闽05民终554号案中，泉州市中级人民法院认为，案涉《金融信用卡申请表》中关于保证人的担保额度、声明条款中的授信额度等条款都用加粗形式进行明确提示，符合《民法典》第496条中关于“采取合理的方式提示对方”的规定；在（2021）豫0191民初3410号[31]案中，郑州高新区法院认为，在合同中以黑体加粗形式约定违约责任及违约后费用承担属于对“与对方有重大利害关系的条款”的明确提示；在（2021）鲁1426民初217号[32]案中，德州平原法院认为，保险公司对于免赔事项没有作出足以引起投保人注意的提示，并且对于拒赔情形保险公司也未向投保人作出明确说明，法院据此认定保险公司未对上述格式条款向投保人履行提示和说明义务；在（2021）皖01民终412号[33]案中，合肥市中级人民法院认为，当格式条款与非格式的承诺书相冲突时，银行作为专业的金融机构，应向担保人履行释明义务。

针对履行提示说明义务的合理方式，司法实践逐渐树立了“明确性”的标准。例如，在（2020）粤0103民初14125号[34]案中，广州荔湾法院认为，专业从事小额贷款业务的金融机构有义务以借款人易于接收、理解的方式向借款人明确与其切身利益相关的利率、费用等的相关信息。具体而言，在金融借款合同中如非特别说明，即使明确标示了利息及每月还款金额的计算公式，作为一般公民并不能在签订合同的短暂期间内即能明确清楚知道月利息金额计算公式中所对应的实际借款本金和实际贷款利率。法院认为金融机构需要采取合理的方式提示或明确告知金融消费者以该计息方式，按照日常交易习惯（实际尚欠借款本金为基数）实际计算所得的利率。在（2020）沪74民终1034号案中，上海金融法院认为，贷款产品的提供者即金融机构应当向金融消费者（借款人）明确披露实际利率，利率作为借款合同的核心要素，关系到借款人在合同项下的根本利益，利率的高低将直接影响借款人作出是否立约的决策。在将竞争机制引入贷款业务、贷款利率市场化的大背景下，如果将贷款视为商品，那么利率即是其价格，贷款人有义务如实披露利率，为其提供的贷款商品“明码标价”，以通俗易懂的语言，及时、真实、准确、全面地向金融消费者披露可能影响其决策的信息，使用有利于金融消费者接收、理解的方式进行信息披露，对利率、费用等与金融消费者切身利益相关的重要信息进行解释说明，不得有虚假、欺诈、隐瞒或引人误解的宣传，以破除“利率幻觉”。

总之，《民法典》更新扩大了提示及说明义务的射程范围，有利于合同相对方更加全面地获取合同重要信息、缩小与格式条款提供者之间信息获取、认知能力的差距；同时合同相对方也可将时间成本更精确地安排在提示及说明的重要条款上，有助于节省交易成本，提高交易效率。

（三）明确未履行提示或说明义务的法律后果

对于未履行提示或说明义务的法律后果，《民法典》明确相对方有权主张该格式条款不成为合同内容的一部分，即经相对方主张后，该格式条款不成为合同内容，对合同双方均没有约束力，而无须向法院提起诉讼请求撤销相关条款。

如前所述，此前《合同法司法解释二》第9条规定，未履行提示或说明义务的法律后果为当事人可提起诉讼请求撤销相关条款，与之相比，《民法典》的规定更为清晰，无论从程序简便还是实体处理都有优势，具体而言：其一，当事人无需再去起诉，减轻了负担，只需进行抗辩；其二，该规定也解决了撤销权的除斥期间问题，无疑更能保护格式合同相对方的权益，体系上也更为科学、严谨。

（四）新增免责、限责格式条款无效的合理性要件

相比于《合同法》将免责、限责的格式条款一律认定为无效，《民法典》对此情形新增了“不合理”要件，即前述格式条款仅在人民法院进行合理性审查后认为不合理时方才无效。

该修改也是对此前司法实践的总结。例如，在（2020）鄂0202民初782号[35]案中，黄石港区法院认为罚息、复利等约定是金融借款合同应具备的合理内容，并非免除自身责任、加重对方责任的格式条款；在（2021）豫0191民初3410号[36]案中，郑州高新区法院认为，按月还本付息是金融借款合同借款人的基本义务，据此约定违约责任及违约后费用承担，不属加重合同相对方义务和排除合同相对方主要权利的格式条款无效情形。

《民法典》在《合同法》第40条规定的基础上，对“免除或减轻格式条款提供方责任、加重对方责任、限制对方主要权利”增加了“不合理”的限制，这样的修改也是必要的。对此，最高人民法院[37]解释，如果本条没有该限制条件，仅就字面意思而言，很容易导致本条的内容与本法第496条规定的格式条款提供者对该类条款应履行的提示及说明义务的法律效果产生混淆。

关于合理性的判断标准，最高人民法院[38]解释，格式条款是否合理要结合格式条款的具体约定和具体合同的性质作出判断——该条款的约定是否导致双方当事人权利义务关系过于失衡，违反了《民法典》第496条规定的格式条款提供方确定双方权利义务关系应遵循的公平原则。

（五）金融机构制定格式条款及履行提示说明义务的相关建议

《民法典》生效后，司法实践中格式条款的审查将有更明确的依据，即首先审查哪些条款构成格式条款，其次审查格式条款是否构成合同内容，再审查成为合同内容的格式条款是否有效。针对此变化，金融机构可从格式条款的制定与提示说明义务的履行两方面进行如下应对，具体而言：

1.关于格式条款的制定

金融机构作为格式条款的提供方，应当依据《民法典》以及相关监管规定的要求，在拟定相关合同时遵循诚实信用原则，综合考量双方当事人之间的权利义务，避免制定出过分有违公平原则的合同内容。例如，可以充分借鉴所签合同相关领域和区域的生效判决，避免使用不利判决所涉合同中的类似表达。

此外，关于“与对方有重大利害关系的条款”，由于《民法典》没有明确规定，因此，对于作为格式条款提供方的金融机构而言，可以结合《资管新规》《商业银行理财管理办法》《金融消保办法》等部门规章及规范性文件参考理解履行提示说明义务的范围。

例如，针对商业银行理财子公司、金融资产管理公司、信托公司、汽车金融公司、消费金融公司以及征信机构、个人本外币兑换特许业务经营机构等，《金融消保办法》第21条对“与金融消费者有重大利害关系的内容”进行了列举：银行、支付机构向金融消费者提供金融产品或者服务时使用格式条款的，应当“提请金融消费者注意金融产品或者服务的数量、利率、费用、履行期限和方式、注意事项、风险提示、纠纷解决等与金融消费者有重大利害关系的内容”。

此外，金融机构的格式合同拟定也应遵循《民法典》总则编关于民事法律行为的效力规定、合同编关于格式合同的效力规定，避免格式条款无效的法律风险。

2.关于提示说明义务的履行

在履行提示说明义务时，应加强对相关人员的培训，规范人员意识，从流程上制定规则保证签署的每份合同以穷尽方式尽到说明与提示义务。例如，应当在合同订立之前提请消费者注意具有重大利害关系条款（例如利率、复利、罚息等）以及其他限制权利条款的存在及其含义，提示消费者了解签字及其法律后果，有条件的可以与金融适当性义务的“双录”相结合，保留视频和音频资料备查，降低自身法律风险。

此外，如金融机构采取在线电子签署方式订立合同，金融机构要高度重视合同格式条款法律风险，对格式条款的识别、拟定、效力评估、提示与说明等进行全链条式的闭环管理。除了对电子合同中的格式条款采取黑体加粗、加下划线等传统方式进行醒目标识外，还要考虑综合运用集中展示、设置合理的强制阅读时间、语音特别提示、设计磋商程序、在线交流录音录像、人脸识别等方式履行提示或说明义务。