第三节　《民法典》对非典型增信措施的具体影响及应对建议

一、《民法典》对增信文件性质认定的影响与应对

（一）《民法典》对增信文件性质认定的影响

在《九民纪要》和案例的基础上，《民法典》和《民法典担保制度解释》对增信文件性质认定有如下影响：

1.为定义“债务加入”提供法律依据

如前所述，根据《九民纪要》及《会议纪要理解与适用》一书的观点，增信文件的性质可以被认定为担保、债务加入或独立合同关系。然而，此前我国相关法律并无债务加入的概念，虽然《合同法》第84条（《民法典》第551条）规定了免责的债务承担，但并未规定有并存的债务承担——债务加入，该概念仅在法学理论及司法案例中提及。官方文件中《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》对于债务加入问题也通过3个条文做了原则性规定，但对于争议问题并不能提供有效指引。

基于此，《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”该条正式将债务纳入法律明文规定的范畴，首次在法律层面对“债务加入”这一概念进行了定义。根据《民法典》第552条的规定及实践情况，满足下列情形可认定为“债务加入”：第三人与债务人双方约定加入债务并通知（无需债权人同意）债权人，原债务人并不退出；第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的；第三人与债权人双方或第三人、债务人与债权人三方订立债务加入合同。值得注意的是，此前司法实践中，部分法院认为，债务加入系单方法律行为[82]，可以预见到的是，该种裁判观点在《民法典》生效后将会发生变化。

《民法典》首次引入“债务加入”规则后，《民法典担保制度解释》也相应规定了增信文件被认定为“债务加入”的规则，《民法典担保制度解释》第36条第2款规定：“第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。”据此，法院将第三人提供的增信措施认定为“债务加入”将有据可依。

此外，根据《民法典》第552条的规定，增信文件被认定为“债务加入”，应以债权人知晓且未拒绝为生效条件，且该条规定债权人可以通过默示的方式认可，即“未在合理期限内明确拒绝”，但并未对合理期限予以明确，未来司法实践可能会对此产生争议。

2.确立存疑优先认定为保证的规则

除《九民纪要》以外，《民法典担保制度解释》也对认定增信文件的性质作出了规定，并将增信文件的性质认定规则从仅具有裁判指导意义的关于营业信托纠纷案件的会议纪要形式的审理规则上升为具有普遍法律约束力的司法解释规定，实现了法院审理相关案件的有法可依，能够为商主体的交易行为提供更明确的实践指导。《民法典担保制度解释》第36条第1款对担保类型的识别作出规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。”尽管删去了《九民纪要》明确列举的“代为履行到期回购义务”的增信形式，但仅从条文表述来看，仍存在将该类文件归入“等类似承诺文件”的兜底表述中的空间。除此之外，《民法典担保制度解释》仍确认了第三方差额补足、流动性支持等类似承诺文件属于增信措施，并进一步明确了两条规则：一是增信承诺可构成《民法典》第552条规定的债务加入，二是难以确定是保证还是债务加入的，应当认定为第三人保证的规则。

关于如何判断第三人是否具有提供担保的意思表示，《民法典》合同编新增“保证合同”作为第13章，其中第681条规定，“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同”。《民法典担保制度解释》第25条进一步明确了连带保证和一般保证的区分规则。

关于债务加入与保证，有学者认为：“第三人加入债务与保证人提供保证的方式亦极为相似，通常采取单方面向债权人出具承诺函或与债权人签订协议的方式。这就导致在个案中殊难识别第三人承诺履行债务究竟意在提供保证抑或加入债务。尽管二者在学理上泾渭分明，即保证人系为他人债务负责，保证债务系从债务，而债务加入人系为自己的债务负责，其负担的债务与债务人的债务并无主从之分。”[83]事实上，在责任形式同为“连带”的情况下，债务加入和连带责任保证在实践中的识别确实困难，某些情况下难以作出文本解释。《民法典》颁布后，债务加入与保证的区分问题在一定程度上得到了解答。《民法典担保制度解释》第36条第3款在《民法典》第552条对“债务加入”进行了明确规定的基础上，进一步规定，若增信文件难以确定是保证还是债务加入，应认定为保证，确立了存疑优先认定为保证的规则。据此，如果当事人对是连带责任保证还是债务加入存在分歧，用合同解释方法难以作出有说服力的解释时，应按连带责任保证对待。

《民法典担保制度解释》第36条所确立的保证与债务加入存疑应当优先认定为保证的规则，与保证推定规则的修改所体现出的立法理念相互呼应。与《担保法》第19条相比，《民法典》第686条将保证方式没有约定或者约定不明情况下的性质推定由连带责任保证修改为一般保证，此处重大调整表明《民法典》在立法倾向上已发生了变化，即已由更注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变。因此，在无法作出有说服力的合同解释的情况下，应向增信承诺人责任较轻的方向进行推定。

但是仍应强调的是，尽管《民法典》和《民法典担保制度解释》已经确立了存疑优先认定为保证的规则和保证推定规则，但不应成为增信承诺人逃避或者减轻自己责任的借口。若通过增信文件的文义解释，并结合合同签订、履行的过程，能够确定承诺人具有债务加入或承担连带责任的真实意思表示，则并无上述推定规则适用的余地。

3.《民法典担保制度解释》明确增信文件可以构成独立合同

《民法典担保制度解释》第36条第4款明确规定，不符合保证或债务加入情形的，第三人无需承担保证责任或者连带责任，但是不影响其依据承诺文件履行约定的义务或者承担相应的民事责任。据此，增信文件可以产生不属于保证或债务加入情形的独立合同法律关系，并对提供增信措施的第三人以及相关债权人产生相应合同上的约束力。

相比于《九民纪要》第91条“其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任”的模糊表述，《民法典担保制度解释》第36条第4款的表述无疑更具体和明确。

据此，如果说《民法典》生效前，实践中还存在“增信措施应当认定为债务加入或者保证担保”的观点，那么在《民法典》生效后，增信措施在不符合担保或者债务加入的特征的情况下，也可以作为独立合同约束增信提供方和债权人，将成为共识。

《民法典担保制度解释》明确增信文件可以构成担保/债务加入以外的独立合同的规定，对实践可能产生的影响在于：实体上，还原当事人真实缔约目的和交易安排，避免强行适用担保或债务加入规则给当事人造成的不利影响和额外负担；程序上，由于独立合同情形下的增信法律关系与主债权债务法律关系并非必要共同诉讼，债权人若同时起诉债务人和增信人，将面临被驳回部分起诉的风险。例如，在（2020）沪74民初1529号[84]案中，法院即以《股权回购协议》的法律关系与《贷款合同》法律关系并非同一法律关系，认为《股权回购协议》项下的权利义务关系不属于信托贷款合同法律关系处理范围，当事人可以另行处理解决。

综上所述，《民法典担保制度解释》明确了增信文件的性质认定可以有保证、债务加入和独立合同三种性质，同时，在司法解释层面规定了通过意思表示解释无法判断属于保证还是债务加入情形时，应当优先认定为保证的规则，将对司法实践中的增信文件性质认定产生较大的影响。所确立的法律关系性质不明时按照有利于提供担保或增信措施的主体的原则确定法律性质的立法理念和价值取向，也会在一定程度上影响法院对于类似情形的处理与认定。

（二）《民法典》对增信文件性质认定的应对建议

在投融资的过程中，若需要引入增信措施，为避免后续履行过程中发生争议，建议在增信文件中对其性质作出较为明确的表述。具体而言，一方面，考虑到保证推定规则的改变，融出方在接受第三方作出的保证承诺函时，可对连带责任相关的文本表述作出要求；另一方面，若增信措施有较大可能被认定为独立的合同，建议债权人单独就增信文件另起诉讼，或者在主债权诉讼中对诉讼请求进行调整，避免采用请求增信第三方承担保证或连带责任的表达方式，否则根据《民法典担保制度解释》第36条第4款的规定，将面临较大的被驳回的风险。