主观心态视角下防卫过当判断的思路与方法[122]

张亚平[123]

摘要　防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”，构成防卫过当，但是“造成重大损害”是防卫过当判断的前提，而不是防卫过当判断的对象，只需要确认有无，不需要具体衡量。在具备“造成重大损害”前提条件的情况下，防卫是否过当只需要判断防卫行为是否“明显超过必要限度”。基于法确证原则与保护原则，防卫行为过失造成重大损害，不应认为“明显超过必要限度”。只有防卫人在能够清醒判断不法侵害强度，理性客观选择防卫方法、手段的情况下，利用防卫机会，以较为激烈的方法、手段进行防卫，希望或者放任不法侵害人重伤或死亡结果发生的，才应认定为防卫过当。

关键词　正当防卫　防卫过当　明显超过必要限度　造成重大损害

长期以来司法实践对正当防卫限度标准把握过于严苛，以至于正当防卫规定近乎“僵尸条款”。针对此问题，刑法学者提出诸多理论对策。这些应对之策一方面固守结果衡量的思考进路，另一方面在防卫行为是否“明显超过必要限度”的判断中，仅对客观要素进行对比，不考虑防卫人实施防卫时的主观心态，无法真正设身处地地以防卫人的处境和思维判断防卫行为过当与否。鉴于此，本文在厘清防卫过当判断思路的基础上，重点探讨防卫人在实施防卫时的主观心态对于判断防卫行为是否“明显超过必要限度”的决定性意义，企望能为防卫过当的判断提供更加清晰的思路和更加准确的标准。

一、防卫过当的判断思路

防卫过当是指“明显超过必要限度造成重大损害”的防卫行为。如何据此判断防卫行为是否过当，衍生出不同观点。这些观点首先涉及防卫过当的判断思路，即如何协调处理“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的关系。换言之，防卫过当的判断到底是判断什么？这是防卫过当的判断首先要解决的问题。

（一）“行为过当+结果过当”双重判断

双重判断说是传统通说观点，也是当前占支配地位的观点。此观点认为，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”是两个独立条件，在进行防卫过当判断时，也应分别判断防卫行为是否“明显超过必要限度”以及是否“造成重大损害”。例如，在较早时期采取的基本相适应说，即指防卫行为的手段、强度及其可能造成的损害结果要与不法侵害行为的手段、强度及其造成的损害结果基本相适应。“所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。”[124]“正当防卫既然以不法侵害为前提，那么，认定防卫行为是否超过必要限度，应该把防卫行为在方式、强度、后果等方面与不法侵害行为相比较，考察是否基本相适应。”[125]当前受不少学者青睐的必要说（必需说）倾向于单独从行为角度判断防卫过当，即只要是压制不法侵害所必需的行为，都是不过当的，但这一观点受到相当说（折中说）的批评，认为其缺点在于，除未对防卫行为的限度加以必要限制外，还忽视了对防卫行为所要保护的合法权益与损害的不法侵害人的权益的衡量。[126]相当说或折中说自不待言，试图以基本相适应说对必要说进行限定，显然也是从“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两方面对防卫过当进行判断。

不论采取何种标准，当前多数学者通过“明显超过必要限度”和“造成重大损害”双重进路判断防卫行为是否过当。例如，黎宏教授持折中说，认为在判断防卫行为是否过当时，“一方面，要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势……另一方面，还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果”[127]。还有持折中说的学者认为，“从所保护的合法权益的性质、不法侵害的强度以及不法侵害的缓急上来看，这种反击行为显然是不必要的；同时，该款中的‘造成重大损害’不是一个绝对的量，而是通过不法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较以后得出的一个相对的量，即防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡”[128]。

持“双重判断说”者，对行为条件和结果条件的判断顺序的安排也有差别。本来防卫过当的行为条件和结果条件并无先后之分，但是劳东燕教授认为，传统理论和司法实务对防卫过当的判断，通常遵循“结果→行为”判断顺序，并认为这种判断顺序“无论从解释论的角度，还是从方法论、逻辑或刑事政策的角度，都存在缺陷”[129]。基于“结果→行为”思考进路的缺陷，劳东燕教授提出“行为→结果”的判断顺序，认为行为才是思考起点与核心，并提出防卫过当判断具体路径：其一，如果防卫行为本身的强度与不法侵害强度基本相适应，或者甚至小于不法侵害的强度，则无论实际造成的损害有多严重，都不是“明显超过必要限度”；其二，在防卫行为本身的强度超过不法侵害的强度，但从行为时的一般人标准来判断，该防卫行为系制止不法侵害所必需时，仍不能认为防卫行为“明显超过必要限度”。[130]

笔者认为，“行为→结果”的思考进路也未必能对防卫过当作出更准确的判断。防卫过当判断频频失误的原因，不是行为和结果的判断顺序的先后问题，而是行为和结果本身判断标准问题。以“行为→结果”判断顺序判断防卫过当时，首先进行行为的判断，即先判断防卫行为是否“明显超过必要限度”。劳东燕教授认为，防卫行为是否“明显超过必要限度”，仅应根据不法侵害发生时的具体情况来展开判断，适用行为时的一般人标准，以整体的防卫行为作为评价对象。应当说，劳教授此观点并没有太多新意，此前已有不少学者提出类似观点，如周光权教授提出的“情境”判断，避免“马后炮”的判断，其他学者提出的应设身处地进行判断，等等，都与劳教授的观点基本相同。假如这种判断方式能准确判断防卫行为是否“明显超过必要限度”，那么无论此判断是在结果的判断之前，还是在结果的判断之后，无疑都能起到其应有的效果。换言之，即使行为的判断在结果判断之后展开，只要其判断结论准确无误，也当然能对防卫过当作出正确的判断。

总之，在笔者看来，无论是“行为→结果”的思考进路，还是“结果→行为”的思考进路，都不具有特别的优势。由于判断标准的不清晰，“双重判断说”不能准确判断防卫过当。

（二）“行为过当/结果过当”单一判断

“行为过当/结果过当”单一判断是指仅判断防卫行为是否“明显超过必要限度”，或者仅判断是否“造成重大损害”，并根据该判断结论决定防卫是否过当。前者可称为行为过当单一判断，后者可称为结果过当单一判断。

第一，结果过当单一判断。此防卫过当判断的思路在于，仅对防卫行为造成的结果进行衡量，以此决定防卫是否过当。此观点的基本依据在于：防卫过当的本质特征是过度的社会危害性，而社会危害性主要表现在结果及与结果相关的行为对象、客观效果、主观恶性上，只要防卫行为具有过度的社会危害性，便可认为其过当；“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是相辅相成、互为一体的，“正当防卫明显超过必要限度，就必然造成重大损害；没有造成重大损害，就表明防卫行为没有明显超过必要限度”[131]。笔者认为，这一观点无论是判断思路还是具体判断标准，都具有重大缺陷，不能据以准确判断防卫过当。从判断思路看，结果判断显然不能替代行为的判断，现实中，虽造成重大损害，但行为不过当的情况比比皆是；从判断标准看，已经造成的损害结果和防卫行为可能造成的结果之间无法进行精确衡量，甚至根本无法衡量，每一次所谓的结果衡量，只是判断者的主观臆断。

第二，行为过当单一判断。有学者认为，传统的折中说事实上不能折中，实质上也没有折中，折中说实为法益衡量说，而法益衡量说存在不可克服的缺陷，为此，“就必须彻底清除法益衡量说在判断正当防卫限度中的作用，采用行为必要说”[132]。在笔者看来，此观点的合理之处在于，不再纠结于法益衡量标准，因而也就有利于避免法益衡量所带来的防卫过当判断的“唯结果论”“事后诸葛亮式”的不合理现象，也有利于避免因法益无法衡量而导致的防卫过当判断的主观臆断。但其所存在的问题在于：其一，直接抛弃结果条件，与刑法关于防卫过当的规定不符。既然刑法规定防卫过当必须要“造成重大损害”，那么在认定防卫过当时，就必须考虑“造成重大损害”在此过程中的地位和作用；其二，抛弃结果条件，仅以行为必要说标准判断防卫过当，也不能得出妥当结论。所谓的行为必要说，实际上与早有学者提出并被多数学者否定的必要说（必需说）并无实质差别。

储陈城副教授也提倡“行为限度单独标准”之判断思路：将结果要素（包括重大损害结果和危险）排除在防卫过当的判断因素之外，但是要将这些结果要素置于构成要件该当性阶段进行判断，在违法性阶段，只以“行为限度单独标准”来判断防卫人是否构成防卫过当。[133]但是，这一观点将防卫过当的行为条件和结果条件割裂而分别置于构成要件符合性和违法性两个层面进行判断，不仅与构成要件是违法类型这一基本理论相悖，而且并没有割舍结果的判断，最终仍将无法避免法益衡量说的种种弊端，甚至陷入“唯结果论”的窠臼。而且他在行为限度判断标准上采取的妥当性原则、必要性原则、比例原则，实质上仍然是客观要素的衡量比较，在笔者看来，这些判断原则与折中说并无实质区别。

（三）“结果条件+行为过当单一判断”之提倡

以上防卫过当判断的两类四种思考进路及具体标准，在笔者看来，都存在各种弊端，不能准确判断防卫过当。就判断思路而言，只要将“明显超过必要限度”和“造成重大损害”同时作为判断对象，无论是按照“行为→结果”的判断顺序，还是按照“结果→行为”的判断顺序，在最后的结论上，必然会殊途同归。而抛弃两者之一，只以行为是否“明显超过必要限度”或是否“造成重大损害”作为判断对象，都与刑法关于防卫过当之规定不符，当然也不可能得出妥当的判断结论。就具体判断标准而言，以上各种观点都是对客观的行为或结果进行比较，而忽视防卫人对防卫行为所造成的结果所持的主观心态。仅对客观行为或结果进行比较，无论如何构建具体的判断顺序和标准，最后都将沦为“马后炮”“事后诸葛亮”式的判断，所谓“设身处地”，也只是“假设”自己处在防卫者地位或情境。实际上，没有判断者不认为自己是设身处地进行判断，只是其所假设的情境与防卫者真实的情境不可能相同。更何况，在外界各种因素的干扰下，并处于“维稳优先”的环境下，判断者又如何能完全设身处地？不要批评司法者不敢担当，关键是判断标准弹性太大。

经过实际案例反复检验以及众多学者不断思考，防卫过当的判断思路和具体判断标准越来越清晰。当前，基本达成共识的是，基于结果无价值的法益衡量说不应作为防卫过当合理的判断标准。即使在结果无价值论者看来，法益衡量说也不妥当。如日本学者曾根威彦教授认为：“仅仅根据法益衡量来决定是否排除违法性，是过于功利主义的见解，最终会承认‘强者的权利’，而且，在所有场合，都比较衡量法益的大小，这可能吗？”[134]劳东燕教授对法益衡量说提出若干诘问：为什么不能对单纯的公法益进行防卫？为什么防卫人一般没有退避义务？为什么不要求所保护的法益与损害法益之间保持均衡或基本的相当？为什么防卫人享有比国家更大的“惩罚”权利？为什么防卫的成立要求防卫人至少具有防卫认识？为什么在不法侵害系由无责任能力人或责任能力减轻者所实施的场合，防卫人便负有退避的义务，且必须严格控制防卫的限度？为什么对故意的不法侵害与过失的不法侵害，以及对因家庭成员的矛盾引起的正当防卫与非家庭成员之间的正当防卫，在防卫的要求上会有所区别？[135]这些问题对于法益衡量说或优越利益说有如天问，二者均无法给出合乎逻辑的解释。

基于以上分析，笔者提出“结果条件+行为过当单独判断”的思考进路，即将“造成重大损害”作为防卫过当判断的前提条件，只考察有还是没有，不再进行比较衡量式的判断。在具备此条件的情况下，再对防卫行为是否“明显超过必要限度”进行具体判断。所谓“条件”，即只有当防卫行为造成重大损害结果时，才启动防卫行为是否过当的判断；如果防卫行为没有造成重大损害，就没必要再启动对防卫行为是否“明显超过必要限度”的判断，直接认定为正当防卫。质言之，重大损害之有无并不需要特别判断，尤其不需要和不法侵害行为可能造成的结果进行比较衡量。防卫过当的判断并不包括对结果的判断，而是在具备结果条件的基础上，仅对行为本身是否“明显超过必要限度”的判断。

将“造成重大损害”仅作为防卫过当的判断的前提条件，而非判断对象，有利于避免防卫过当判断的“唯结果论”。由于行为是否“明显超过必要限度”不易明确判断，而在将“造成重大损害”作为判断对象的情况下，损害是否重大，相对来说较容易判断，于是在外界各种干扰因素影响下，在“维稳优先”的环境下，不论采取何种思考进路，都很容易沦为“唯结果论”：只要结果严重，就推定行为也是过当的。因为防卫行为的手段、强度并非有固定模式，不法侵害行为的手段、强度也并非一成不变。而且防卫人在防卫时，尤其是在面对突发的紧急的不法侵害时，或者面对多人的围殴时，不可能冷静地选择手段、强度都恰到好处的防卫行为。这种情况下，司法者容易认为，既然防卫行为造成重大损害结果，手段肯定是过当了；如果手段没有过当，就不可能造成重大损害结果。在这种思维支配下，防卫行为一旦造成重大损害结果，就极容易被认定为防卫过当。

将防卫行为造成的重大损害作为防卫过当的前提条件，首先需要界定何为“重大损害”。对此，理论上存有一定争议，但一般认为，只有造成不法侵害人重伤或死亡结果，才属于重大损害。[136]2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第13条也指出，“‘造成重大损害’是指造成不法侵害人重伤、死亡”。在有些案件中，防卫行为仅造成轻伤害结果，也被认定为防卫过当，这种做法似有不妥。

二、防卫人的主观心态类型及其作为防卫过当判断视角的理论依据

根据“结果条件+行为过当单一判断”的思路，防卫过当的判断简化为防卫行为是否“明显超过必要限度”的判断，但“明显超过必要限度”的判断本身并不简单。以往的各种观点，从传统的基本相适应说及必要说，到近年较为流行的折中说，都是从客观要素衡量、比较的角度来判断防卫行为是否“明显超过必要限度”，但至今的司法实践表明，这种纯客观要素衡量、比较的判断方法在很多情况下很难得出妥当的结论。鉴于此，笔者尝试从防卫人对其防卫行为造成重大损害的主观心态视角，分析防卫行为“明显超过必要限度”具体判断方法。

（一）防卫人对重大损害结果的主观心态类型

防卫人在防卫过程中造成不法侵害人重大损害结果，可能基于何种心态？对此问题，刑法学界并没有直接讨论，但是围绕防卫过当的罪过形式问题，曾有激烈争论。虽然防卫人在防卫过程中造成重大损害的主观心态并不等同于防卫过当的罪过形式，因为造成重大损害并不一定就是防卫过当，但这并不影响从防卫过当的罪过形式的讨论中，探究刑法学者关于防卫人对其防卫行为造成重大损害结果的心理态度的不同观点。不论是防卫过当的罪过形式，还是防卫人的主观心态，实际上都涉及防卫人对防卫行为造成的损害结果是故意还是过失。

关于防卫过当的罪过形式，我国刑法学界曾有过失说、过失与故意并存说、故意说等不同观点。较早时期的观点一般认为，防卫过当的罪过形式只能是过失，不能是故意。[137]后来，又有学者重新坚持这一观点。[138]近年有个别学者认为防卫过当只能是故意犯罪。[139]但绝大多数学者认为，防卫过当既可以构成过失犯罪，也可以构成故意犯罪，更准确地说，防卫过当一般是过失，但也不排除特殊情况下防卫人出于间接故意。[140]但是，与此多数学者所持观点迥异的是，实践中极少有防卫过当过失犯罪的判决，绝大多数的防卫过当是故意犯罪。姜伟教授早就注意到，“实践中大都将防卫过当的案件按故意定罪”[141]。当前司法现状依然如此，“防卫过当几乎都是按故意犯罪来处理”[142]。有学者进行了更加详细的梳理：在涉及防卫过当的798名犯罪人中，共涉及4个罪名：构成故意杀人罪的15人，占比1.88%；构成故意伤害罪的773人，占比96.87，其中构成轻伤的101人，占比12.66%，致人重伤的427人，占比53.51%，致人死亡的245人，占比30.70%；构成过失致人死亡罪的3人，占比0.38%；构成过失致人重伤罪的7人，占比0.88%。[143]由此可见，司法实践中防卫过当绝大多数都被认定为故意伤害罪，其次为故意杀人罪，被认定为过失犯罪的极少。

笔者认为，防卫过程中造成重大损害的，既可能基于过失心态，也可能基于故意心态。由于多数学者承认防卫行为造成重大损害可能基于过失心态，不可能或极少基于故意心态，故本文主要针对此观点进行辩驳，以证立防卫行为造成重大损害可能基于故意心态。

认为防卫过当只能是过失犯罪，不能是故意犯罪的观点，其主要根据在于，在同一个防卫行为中，不可能既存在防卫意思，同时还存在犯罪故意。[144]“既然防卫过当行为发生在正当防卫过程中，防卫人行为之初的行为正当性是毋庸置疑的，这样，理论上认为犯罪的故意和防卫的意思同时存在，就难以自圆其说，因为即便是间接故意，也毕竟是一种犯罪故意。”[145]这是否定防卫过当的故意罪过的最重要的支撑理由，但其错误也非常明显，即混淆了防卫意思和防卫过当的故意。

防卫意思是指防卫人对防卫行为的认识和意志，即防卫人认识到不法侵害正在发生，自己实施的是制止不法侵害的行为，并有意为之。我国刑法学理论通说主张防卫意思必要说，认为所有的防卫行为都应具备防卫意思，无防卫意思的防卫挑拨和相互斗殴不是正当防卫。实践中并不能要求防卫人对自己行为的防卫性质有清晰的认识，只要有概然的认识，就可以认为其具有防卫意思。而防卫过当的故意则是指防卫人明知自己的防卫行为会造成不法侵害人伤亡的后果，而希望或放任这种结果发生的心理态度。防卫过当的故意针对的是对过当结果的认识和意志，与防卫意思既不重合，更不矛盾，二者相互独立存在。“防卫人完全可能在追求或容忍处于不法侵害威胁下的法益获得拯救这一结果的同时，对行为可能给不法侵害人之利益造成过当损害的结果持希望或放任的态度。”[146]

防卫意思决定行为的防卫性质，防卫过当的故意决定防卫过当的性质，二者承担不同的功能。防卫过当以行为具有防卫性质为前提，这就要求防卫人必须具有防卫意思；但同时防卫行为又给不法侵害人造成了重大损害，对此损害结果，防卫人也应当具有认识及希望或放任心理。“防卫”与“过当”的双重性，决定防卫过当也可同时存在两种主观心态。这也正如有学者所指出的，正当防卫所针对的对象其实有两个：一是保护对象，即正受到不法侵害威胁的合法权益；二是防卫对象，即不法侵害人的利益。[147]对保护对象而言，防卫人的认识和意志因素是防卫意思；对防卫对象而言，防卫人的认识和意志因素是对过当结果的故意。

有学者认为，故意犯罪是“行为犯”，只要行为人实施行为，即使没有造成危害结果，也构成犯罪（未遂），而过失犯罪必须造成实际危害结果方可成立，而防卫行为即使故意追求过当结果，但如果结果没有发生，也难以成立防卫过当的犯罪，因此防卫过当不可能构成故意犯罪，只能是过失犯罪。[148]笔者认为，以此对防卫过当可以构成故意犯罪进行否定，也难以立足。防卫人希望或放任重大损害结果的发生，但结果没有发生，当然不构成防卫过当，因为防卫过当的成立必须具备两方面条件，即“明显超过必要限度”和“造成重大损害”。仅行为“明显超过必要限度”尚不能决定防卫过当，但这并不否定防卫人对可能造成的过当结果的故意心态。之所以不对“明显超过必要限度”但未“造成重大损害”的防卫行为以犯罪未遂予以处罚，是因为这种行为具有防卫性质，是法所鼓励的行为。所以，对于没有重大损害的防卫行为，根本不存在过当的问题，也就无从讨论对过当结果是故意还是过失。

以假想防卫的罪过形式来否定防卫过当可以构成故意犯罪，也不足为据。理论通说认为，假想防卫不是正当防卫，符合过失成立条件的，以过失犯罪处理；如果没有过失，则按意外事件处理。很明显，假想防卫构成过失犯罪，是针对“防卫”本身而言，即如果不法侵害真实存在，那么防卫就是正当的，但实际上不法侵害并不存在，“防卫人”因疏忽大意误以为存在不法侵害，而基于防卫意思实施防卫行为，给假想防卫对象造成损害。防卫人对假想防卫造成的损害只能是过失心理或意外事件。但是，当假想防卫人基于防卫意思，不仅实施防卫行为，且造成过当结果时，其对过当结果的心理态度应另外单独评价，而不应与假想防卫本身混淆。不论是假想防卫还是针对真实不法侵害的防卫，当造成过当结果时，防卫人对过当结果的心理态度是相同的，既可以是过失，也可以是故意。是故意还是过失，取决于防卫人对过当结果的心理态度。如果其明知自己的“防卫”行为过当，仍希望或放任该过当结果，即构成故意犯罪；反之，如其没有预见自己的“防卫”行为可能造成过当结果，或者虽然已经预见，而轻信能够避免，则对过当结果存在过失，不应当认定为假想防卫过当，或者说应认定为假想防卫不过当，仅属一般的假想防卫，可能构成过失犯罪。

总之，防卫人在防卫过程中造成重大损害的，可以基于过失心态，也可以基于故意心态。

需要补充说明的是，有学者认为防卫过当只能是故意犯罪，不能是过失犯罪，实际上是承认防卫行为可能过失造成重大损害结果，但该防卫行为不应认定为防卫过当，而应是正当防卫不过当。[149]换言之，论者并非否认防卫行为造成重大损害结果的过失心态，而是认为防卫行为过失造成重大损害结果的，不应认为是防卫过当。显而易见，这一观点与本文观点不谋而合，故不再详述。

（二）防卫行为“明显超过必要限度”判断中主观心态视角的理论依据

防卫行为“明显超过必要限度”的判断，必须考量行为人防卫时的主观心态，这是二元的行为无价值论的当然结论。

结果无价值和行为无价值是关于行为违法性本质的争论。结果无价值论认为，行为违法性的本质在于法益侵害的结果；与之相对，行为无价值论认为，行为违法性的本质在于行为本身。在学说史上，本来结果无价值是较早存在的关于违法性本质的理论，只是在行为无价值出现之前，结果无价值并没有如此称谓。后来，德国刑法学家韦尔策尔（Welzel）提出行为无价值论之后，将此前的重视法益侵害结果的违法性理论称为结果无价值论，由此才出现行为无价值论和结果无价值论的对立。韦尔策尔提出的行为无价值论可谓一元的行为价值论，认为只有行为无价值决定违法性，结果是偶然的产物，仅仅是客观的处罚条件而已。显然，完全抛开结果无价值，彻底贯彻行为无价值，这和重视行为人的主观意思的主观主义刑法并无二致。当今，无论在德国还是在日本，采取纯粹的行为无价值论者极为罕见，以结果无价值论为基础，同时考虑行为无价值论的“二元论”越来越成为主流选择。在我国，二元的行为无价值论也可以说是当前的多数说。[150]

二元的行为无价值论为防卫过当的违法性提供了解释根据。防卫过当的成立需要具备两方面条件，即“明显超过必要限度”和“造成重大损害”。从违法性的本质角度分析，“造成重大损害”是指造成法益损害结果，而“明显超过必要限度”则强调行为本身的否定性评价，也即防卫过当必须是结果无价值和行为无价值同时存在。按照二元的行为无价值论，刑法上的实质违法性，是违反社会伦理规范的法益侵害或危险。二元的行为无价值论中的行为无价值以存在法益侵害的结果为基础，但是行为无价值是违法性存在的重要根据。“没有行为无价值的话，即便具有结果无价值，仅此还不能说具有违法性。”[151]

无论是二元的行为无价值，还是一元的行为无价值，其所评价的“行为”，并非“裸”的行为，而是在规范违反说的基础上，首先考虑行为人出于什么样的意图，才实施该行为，然后再考虑行为引起了什么样的结果。这一点也可以从韦尔策尔最初提出行为无价值论的根据得以说明。韦尔策尔提出行为无价值论的根据，在于其倡导的人的不法理论和社会相当性理论。人的不法理论强调不法乃是作为人的不法行为而存在，对其的判断必须考虑来自作为行为内在侧面的主观要素。韦尔策尔曾对人的不法给出经典定义：不法的内容并不限于由行为人所引发的法益侵害结果，而是行为作为确定的行为人的作品而具有违法性，包括行为人赋予其客观行为怎样的目的设定，他基于何种意念而实施的行为，以及行为人负有哪些义务。[152]韦尔策尔提出的行为无价值论，也源于其提出的目的行为论，并与其对刑法机能的认识密不可分。根据目的行为论，人的行为都是实现一定目的的一种活动，目的是人的行为的核心要素。在韦尔策尔看来，刑法的机能在于维护社会伦理，只要行为本身是违反社会伦理的，即只要具备行为无价值，就足以成为定罪量刑的依据。[153]在韦尔策尔提出行为无价值论时，这一概念就含有主观要素的判断，但本身并非纯粹的主观不法论。但随后，以阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）为代表的波恩学派将其彻底主观化，使行为无价值的内涵彻底对应意志无价值。虽然后来行为无价值的内涵逐渐向客观化发展，但其主观化的底色却无法抹去，尤其是在故意犯中，意志无价值往往被认为是故意犯不法的核心所在。[154]在德国，“一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的‘意图无价值’……与此相反，另一种观点却认为，通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中”[155]。时至今日，行为无价值中的“行为”基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。[156]

在其他国家的理论和司法实践中，一般也会将防卫人的主观心态作为防卫过当的判断因素，或者将其作为防卫过当的责任阻却事由。例如，在美国的判例和制定法中，防卫限度的判断特别注重防卫人的主观认识。1921年美国著名大法官霍姆斯在布朗上诉案的决定中曾指出，“在面对举刀的情况下不能要求作出分寸恰当的反应”[157]。在英国，在防卫人存在认识错误的情况下，只要其对暴力没有超出必要限度的认识错误是真诚合理的，也能构成正当防卫。如在帕尔玛案（Palmer）中，英国枢密院认为，“如果存在攻击，使得辩护理由是合理的必要的，就会承认一个自卫的人不能精细地衡量其防卫行为必要的、精确的标准。如果陪审团认为在出乎意料的伤害发生时，一个受攻击的人仅仅实施了他真诚地、本能地认为是必要的行为，这将是采取了合理的防卫行为的最有力的证据”[158]。可见，在英美法系刑法中，只有在已知的情况下过度使用武力，才会构成防卫过当。[159]在大陆法系的德国，其刑法典中也使用“防卫过当”之表述，不过该“防卫过当”明显不同于我国刑法中的“防卫过当”。德国刑法中的防卫过当仅指行为过当，而不包括结果条件。[160]既然如此，也就无需考察防卫人对防卫行为所致损害的心理态度及其对防卫过当判断的影响。但是，德国刑法却将防卫人的主观心态作为责任层面的出罪事由予以规定。《德国刑法典》第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当，不负刑事责任。”[161]这表明，在德国刑法中，防卫人的主观心态虽然不阻却防卫过当的违法性，但可能阻却责任。与德国刑法之规定类似，《瑞士联邦刑法典》第33条第3款第2项规定：“正当防卫人由于可原谅的惶惑或惊慌失措而防卫过当的，不处罚。”[162]

三、防卫行为过失造成重大损害的性质认定

防卫行为造成重大损害结果，既可能基于故意心态，也可能基于过失心态。但防卫行为过失造成重大损害是否应认定为防卫过当？对此，必须对此类案件进行归类梳理，具体分析。

（一）防卫行为过失造成重大损害的案件类型梳理

类型一：防卫人对防卫工具产生错误认识。这种情况常表现为防卫人慌乱中随手拿起工具实施防卫，以为防卫工具是普通物品，但实际上是刀具或其他容易致人死伤的工具。例如央宗过失致人死亡案：被告人央宗与被害人普某某系夫妻。某日晚，被害人普某某酒后无故突然扑向被告人央宗，普某某用膝盖顶住央宗的腹部，并用双手掐住央宗的脖子，央宗挣扎无效后，右手伸向身旁找东西，从窗台上摸到一根类似于木棍的东西，向普某某打去，打到普某某的背部，普某某松开央宗并倒下，央宗这才发现自己手上拿的是一把刀子。法院判决央宗犯过失致人死亡罪。[163]

类型二：防卫人对防卫方法产生错误认识。这种情况常表现为防卫人以为其所采取的防卫方法不会产生重大损害结果，但实际上该方法极易产生重大损害结果，并实际上也产生了重大损害结果。例如陈大忠故意伤害案：被告人陈大忠因琐事与骆某1发生纠纷，被别人劝开。陈大忠边用剪刀修剪指甲，边与别人聊天。骆某1以为陈大忠在骂他，便拿起木棍朝陈大忠打去，陈大忠情急之下用持剪刀的右手由下往上挡开，导致骆某1手中的木棍偏离了方向打中了在旁劝架的胡某大腿。同时，陈大忠手持的剪刀刺中骆某1的左胸心脏部位。对于本案，法院判决陈大忠的行为构成防卫过当。[164]

类型三：防卫人对因果关系产生错误认识。这种情况常表现为防卫行为正常情况下不会造成重大损害，但特殊情况下，如不法侵害人属于特殊体质，或者由于其他特殊因果流程，该防卫行为出乎防卫人意料地造成了重大损害。例如孟凡玉故意伤害案：2018年6月24日凌晨1时许，孟凡玉与女友温某在广场乘凉，被害人谷某酒后与温某搭讪被孟凡玉打耳光。谷某离去后，又拿着红砖返回，持砖击打孟凡玉的头部，孟凡玉夺下红砖，用拳头与谷某打斗，致谷某趴倒在地。经鉴定，谷某系酒后在外力作用下冠心病发作猝死。本案一审判决孟凡玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年。二审改判孟凡玉的行为是正当防卫，不负刑事责任。[165]

类型四：防卫人实施防卫行为，并造成重大损害结果，但重大损害结果系由其他介入因素导致。例如吴宗贤故意伤害案：被告人吴宗贤原系村民委员会主任，村民吴弟弟以旧村改造的地基分配不公为由，多次纠缠村主任吴宗贤等人。2015年10月24日22时许，吴弟弟酒后又到吴宗贤家吵闹争执，用手推、打吴宗贤，吴宗贤退避后拨打110电话报警，吴弟弟仍上前击打吴宗贤，吴宗贤遂用拳头打、用手掌推吴弟弟嘴、脖子、胸口等部位，致吴弟弟摔倒在地头部受伤，后抢救无效死亡。本案一审认定吴宗贤构成故意伤害罪，判处有期徒刑13年；二审也认定其构成故意伤害罪，但以被害人有明显过错，改判为有期徒刑6年。[166]

类型五：防卫人在面对不法侵害时，胡乱划刺，结果致人死伤。实践中这类案件认定为故意伤害的居多，如冉启伟故意伤害案：被告人冉启伟与曾某某系工程合伙人，因工人工资分配发生分歧。曾某某邀约董某某等约20人到场为其帮忙助威。事发当日，曾某某与冉启伟在办公室发生争吵，曾某某上前殴打冉启伟，在外等候的董某某等人随即冲进办公室，有人对冉启伟拳打脚踢，有人用钢筋殴打冉启伟，冉启伟用刀胡乱捅刺（事后冉启伟回忆，他自己也不知道从哪儿弄到的刀，他自己事前没有准备刀），致使多人受轻伤或重伤，其中袁某某重伤致死。一审法院和二审法院均判决冉启伟犯故意伤害罪。[167]

（二）防卫行为过失造成重大损害不应认定为防卫过当

基于保护原则与法确证原则，正当防卫正当化的基础在于公民个人在紧急情况下的自我保护，以及对法秩序的确证与保全。个人保护原则认为，保护个人利益免受不法侵害是每个人的本能，也是天赋权利，正常情况下，个人将对自己权利的保护交给了国家，由国家统一行使，但是在特殊的紧急情况下，国家不能及时有效保护权利，就应当容许个人进行自我保护。法确证原则认为，正当防卫是国家授予个人的权利，法与不法是一对矛盾，不法是对法的否定，而法必须通过对不法的否定来获得自身的肯定。个人保护原则与法确证原则分别从个人权利保护与国家法秩序保全的角度，为正当防卫的正当化提供注解，二者相辅相成，相互补充，共同作用。基于保护原则与法确证原则，个人只要是在紧急情况下为了保护正当利益，确证法的秩序与规范效力，就可以积极主动采取防卫行为，“法不需向不法让步”，只要方法、手段正当，原则上就不存在防卫过当。“从禁止权利滥用的指导思想出发，防卫过当的考察重心不在结果环节，而在行为环节，行为才是思考的起点与核心所在。”[168]

防卫行为是否“明显超过必要限度”不能仅从客观上进行判断。从客观上进行判断，即从行为的方法、手段、强度等方面进行判断，这种判断路径和方法因标准不确定、不明确，不能真正实现“设身处地”进行判断，故无法得出妥当结论。

防卫行为是否明显超过必要限度必须从主观心态视角进行判断，即防卫人是不是有意选择较为激烈的防卫方法。如果防卫人并非有意选择较为激烈的防卫方法，而是在面临紧迫的不法侵害时，对防卫工具、方法、因果关系流程等产生错误认识，或者因外界因素的介入，或者因恐惧、紧张、害怕而惊慌失措，不可能对自己防卫行为的强度及其可能造成的结果作出明确的判断，因而造成重大损害结果的，不应认为是防卫过当。换言之，在这种情况下，不可能期待防卫人客观理性地选择恰到好处的防卫行为。无选择，不过当。防卫人不是有意选择较为激烈的防卫方法，就不应认为其防卫行为“明显超过必要限度”。

从过失犯的处罚根据看，防卫中过失造成重大损害，也不应当以防卫过当予以处罚。刑法以处罚故意为原则，以处罚过失为例外，这一方面是因为过失是比故意可谴责性更轻的罪过形式，另一方面是因为处罚过失的预防效果较小。换言之，在多数情况下，刑法处罚过失行为，并不能起到预防类似过失的效果。正是因此，对防卫行为过失造成重大损害结果以防卫过当进行处罚，就是缺乏正当性的：不能期望通过对过失造成重大损害的防卫行为进行处罚，使得将来在类似的情况下，防卫人就能够理性地判断不法侵害的强度及可能造成的损害程度，并恰当地判断自己应当采取何种强度的防卫行为，并在防卫过程中小心翼翼地避免防卫行为造成重大损害。这样的期望不可能得到实现，也是不可思议的。

基于以上分析，前述五类案件中，防卫行为过失造成重大损害，不是“明显超过必要限度”的防卫行为，可以直接否定防卫过当。具体而言，第一类案件中，防卫人误将易致人死伤的凶器当成普通工具使用，不能期待防卫人在紧急情况下冷静理性地选择防卫工具，即使从客观上看，防卫人使用的工具与不法侵害的工具不相当，但是防卫人并非积极主动选择“明显超过必要限度”的防卫行为，不是过当行为。第二类案件中，防卫人对防卫方法产生错误认识，所造成的重大损害后果，也是在紧张、恐惧情况下的无意之举，其防卫行为不应当认为是过当的。第三类案件中，损害结果的发生是由被害人的特殊体质导致，防卫人对此因果关系产生错误认识，对结果的发生缺乏认识，也不可能采取更加谨慎的防卫措施以避免损害结果的发生，不应当认为其行为是防卫过当。况且在孟凡玉案件中，即使采取客观要素比较的方法，也不应当认为该防卫行为是防卫过当。第四类案件中，重大损害结果系由其他介入因素导致，防卫人对重大损害结果的发生缺乏认识，防卫人并不希望也不放任，甚至无法避免该结果的发生，防卫行为本身并无不当。“法不需向不法让步”，在面临他人不法侵害的情况下，不能要求防卫人只能退让，而不能进行推挡方式的防卫。第五类案件中，防卫行为是否过当可能会有争议。防卫人在人员、力量相差悬殊的情况下，“不择手段”，不能冷静客观地选择防卫手段，恰到好处地把控防卫强度，只能胡乱捅刺，从行为本身看并无不当。

四、故意心态视角下防卫过当判断的类型化分析

以上分析表明，防卫行为过失造成重大损害的，不应认为是防卫过当，这也就意味着防卫行为只有故意造成重大损害才是防卫过当。防卫过当的故意也包括认识因素和意志因素，其认识因素是指防卫人基于防卫意思，明知自己的防卫行为可能造成不法侵害人伤亡的结果，其意志因素则表现为希望或放任这种结果发生。其认识的内容包括对防卫行为及可能造成的结果的双重认识：在防卫行为方面，防卫人必须认识到自己的防卫方法、手段明显超过压制不法侵害行为所必需的程度，防卫人必须是在冷静而理性的情况下才能有此认识，在惊恐、慌乱的情况下，一般不能认为防卫人对自己的防卫行为是否为压制不法侵害所必需有明确的认识；在可能造成的结果方面，防卫人也必须认识到其防卫行为可能造成不法侵害人重伤或死亡结果。基于此，以下几种情况都应当认定为防卫过当的故意犯罪。

第一，行为人在防卫时，有充足的时间和机会选择轻缓的防卫方法，却有意选择较为激烈的防卫方法，因而造成重大损害的，应当认为是防卫过当的故意犯罪。例如事前有准备的防卫：防卫人意识到不法侵害可能发生，因而提前做好准备，在不法侵害迫近或实际发生时，就可以相对从容应对，从而也就更可能掌控局势。这种情况下利用防卫的机会，防卫的方法、手段明显超过不法侵害的方法、手段，故意造成不法侵害人重伤或死亡结果发生的，一般可以认为是防卫过当。例如王伟故意杀人案：被告人王伟因其他纠纷，诉被害人王某1民事赔偿，法院判决后，王某1因不履行生效判决被拘留。法院强制执行后，王某1被释放。王伟意识到王某1被释放后，定会报复自己，于是准备一把猎枪。当日19时许，王某1来到王伟家，先敲门，后直接翻墙进入王伟院中。王伟警告王某1不要靠近，警告无效后，王伟朝王某1开两枪，致使王某1死亡。[169]此案一审、二审法院均否认王伟行为属防卫性质，判决其行为构成故意杀人罪，一审判无期徒刑，二审改判为10年有期徒刑。但本文认为，王伟在王某1翻墙进入其院子，王某1曾多次对其殴打，这一次其在警告无效的情况下，朝对方开枪，其行为具有防卫性质，但以直接开枪的方法防卫，明显超过必要限度，且造成被害人死亡的严重后果，应当认定为防卫过当的故意犯罪。

第二，防卫人的力量相对于不法侵害人的力量占据优势地位，如防卫人能绝对把控局势，从容选择防卫手段，这种情况下防卫人利用防卫机会，以较为激烈的方法、手段，故意造成不法侵害人重伤或死亡的，可认为是构成防卫过当的故意犯罪。例如成年人针对未成年人的不法侵害，可以采取防卫措施，但是防卫人在选取其他较为轻缓的防卫手段就足以制止不法侵害的情况下，未能尽量保持克制，而是利用防卫机会，故意采取激烈的防卫手段，造成未成年不法侵害人重伤或死亡结果的，应当构成防卫过当的故意犯罪。

第三，防卫人已经掌控局势，不法侵害行为已基本结束，但不法侵害的威胁尚未完全解除，防卫人依然有防卫的时机条件，这种情况下防卫人利用防卫机会，故意采取激烈的防卫手段，造成不法侵害人重伤或死亡的，可以认为构成防卫过当的故意犯罪（量的防卫过当）。例如袁博宇故意伤害致人死亡案：被害人梁某纠集多人，以协商退还毒品交易款为由，强行让袁博宇进入汽车后座，在车上，梁某又拿出匕首对袁博宇进行威胁并将袁博宇背部划伤。袁博宇夺过匕首，并朝梁某腿部、胸部连刺数刀，梁某倒在车外地面，经抢救无效死亡。一审法院认为，袁博宇的行为构成故意伤害罪，判处其无期徒刑。二审法院判决认为，袁博宇的行为具有防卫性质，但超过必要限度，造成重大损害，属防卫过当，改判其有期徒刑8年。[170]笔者认为，二审法院改判是正确的。袁博宇虽然抢过对方的刀，但不法侵害的威胁尚未完全解除，故袁博宇依然有防卫的机会，其行为仍属于防卫的性质。但是，袁博宇毕竟抢过对方刀具，基本上掌控了当时的局势，在被害人向其求饶的情况下，仍然向其捅刺多刀，直至被害人倒地身亡。袁博宇利用防卫机会，故意造成不法侵害人重伤致死的严重损害后果，应当认定为防卫过当。

在这类案件中，防卫行为是否过当，不能仅从表面看形势是否发生反转，如防卫人是否抢过不法侵害人的凶器，不法侵害人是否已经受伤，关键还要看防卫人是否已经掌控局势，是否能客观理性地选择轻缓的防卫手段。如果防卫人在紧张、惊恐中，不能冷静地判断形势，即使其防卫行为造成重大损害，也不应认定为防卫过当。

第四，不法侵害虽然正在发生，但并非直接威胁生命健康的安全，仅给被害人自由或财产造成侵害，在这种情况下，防卫人虽然有权进行防卫，但相对来说，可以采取较为轻缓的防卫措施，却直接采取激烈的防卫措施，从而造成重大损害后果的，可以认为是防卫过当的故意犯罪。例如吴建斌故意伤害案：2012年3月5日7时许，被告人吴建斌到温州市某休闲会所消费，因无足够资金支付消费金额，被扣留在会所监控室中。吴建斌通知其亲友代付消费款、以轿车抵扣、打110报警等均未果。同月13日10时许，吴建斌欲离开监控室时，被看守保安（即被害人）李某拦下，双方发生冲突。吴建斌拿起监控室的一把刀威胁李某让其离开，李某则拉扯被告人吴建斌的衣服。双方拉扯到监控室旁楼梯间，被告人吴建斌用刀砍刺被害人李某手臂、背部后离开。李某因失血死亡。[171]对于本案，一审法院否认其防卫性质，以故意伤害罪判处吴建斌无期徒刑。二审法院认为吴建斌的行为具有防卫性质，但超过必要限度，构成防卫过当，判处其有期徒刑9年。笔者认为，二审法院的改判是正确的。

第五，不法侵害持续过程中，形势发生逆转，防卫人从开始的惊慌失措逐渐变得相对镇定从容，从被动防卫转变为主动（防卫性）反击，此时再采取较为激烈的防卫行为，造成不法侵害人重伤或死亡的，应当认为防卫行为明显超过必要限度，防卫人对重大损害的结果具有故意心理，其防卫行为构成防卫过当。例如金某过失致人死亡案：被告人金某因工作中的矛盾与同事安某发生争吵，为防止安某报复，金某购买一把水果刀用于防身。某日晚21时许，安某与胡某2、郭某、赵某来到金某所在的员工宿舍楼下，后胡某2、郭某进入金某宿舍，对金某拳打脚踢，金某拉过被子护住头部，同时用脚乱蹬以反抗，胡、郭二人拉开被子继续殴打，过程持续将近两分钟。金某在反抗过程中，拿过之前准备的水果刀，刺中胡某2腿部，划伤郭某的手部。胡某2、郭某见金某持刀挥舞，慌乱中欲关门逃走，但金某追出继续捅刺，刺中胡某2的左侧背部、左腋下各一刀。胡某2、郭某仓皇逃走，金某紧追几步，并在楼梯间又将胡某2的右侧背部划了一刀。胡某2跑至二楼时因伤势过重倒地，后抢救无效死亡。[172]本案中，不法侵害持续时间较长，反抗不法侵害的防卫行为也相应持续较长时间，防卫人也由最初的惊恐、慌乱，到最后变得相对从容。在此情况下，持刀将逃跑中的不法侵害人捅刺至重伤，其对自己的防卫行为的强度有明确的认识，对防卫行为可能造成不法侵害人伤亡的结果也有认识，且至少存在放任心理。故笔者认为，法院判决金某的行为构成过失致人死亡罪是不正确的。本案中金某是利用防卫机会，故意使用明显超过必要限度的防卫行为，造成不法侵害人伤亡结果，应构成防卫过当的故意伤害罪。

五、结语

防卫过当的成立需具备两个条件，即行为“明显超过必要限度”，“造成重大损害”结果。但“造成重大损害”是防卫过当的前提条件，在具体案件中，只需要进行有无的认定，而不需要与不法侵害行为可能造成的损害结果比较衡量。“造成重大损害”在防卫过当的判断中只具有程序启动功能，而不应当赋予其哪怕是辅助性的判断标准功能。防卫是否过当，只需要在具备“重大损害”条件的基础上，判断防卫行为是否“明显超过必要限度”。基于法确证原则与保护原则，防卫行为过失造成重大损害，不应认为是“明显超过必要限度”。只有防卫人在能够清醒判断不法侵害强度，能够理性客观选择防卫方法、手段的情况下，利用防卫机会，以较为激烈的方法、手段进行防卫，希望或者放任不法侵害人重伤或死亡结果发生的，才应认定为防卫过当。认为只有故意造成不法侵害人伤亡的，才可能是防卫过当，这不仅有利于明确正当防卫的限度标准，更有利于扩大正当防卫的范围，鼓励人们积极采取措施制止不法侵害，保护自身权利，维护法的秩序。

[122]本文是国家社科基金后期资助项目“法定犯出罪的解释规则研究”（项目编号：22FFX048）的部分研究成果。

[123]宁波大学法学院教授，法学博士，宁波大学营商环境与企业合规研究中心研究人员。

[124]杨春洗等：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第174页。

[125]高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第442页。

[126]参见赵秉志、刘志伟：《正当防卫理论若干争议问题研究》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2001年第2期。

[127]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第141页。

[128]刘艳红主编：《刑法学（上）》（第2版），北京大学出版社2016年版，第201页。

[129]劳东燕：《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，载《中外法学》2015年第5期。

[130]参见上注。

[131]彭文华：《论防卫限度的重大损害标准》，载《江汉论坛》2015年第7期。

[132]罗世龙：《正当防卫限度的合理认定：行为必要说之提倡》，载《刑事法评论》2017年第2期。

[133]参见储陈城：《防卫过当判断中“行为限度单独标准”的证成——基于刑法与刑事诉讼法的交叉论证》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第4期。

[134]〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第96页。

[135]参见前注〔6〕。

[136]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第212页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第142页。

[137]参见郑德豹：《也论正当防卫与防卫过当的界限——与金凯同志商榷》，载《法学研究》1981年第6期；施滨海：《防卫过当只能是过失犯罪》，载《法学》1985年第9期。

[138]参见胡东飞：《论防卫过当的罪过形式》，载《法学评论》2008年第6期。

[139]参见王政勋、贾宇：《论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式》，载《法律科学（西北政法学院学报）》1999年第2期；黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第141—142页。

[140]参见前注〔2〕，第449页。

[141]姜伟：《防卫过当不应一概定为过失犯罪》，载《现代法学》1984年第3期。

[142]同前注〔6〕。

[143]参见尹子文：《防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析》，载《现代法学》2018年第1期。

[144]参见前注〔15〕。

[145]周光权：《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第210页。

[146]陈璇：《论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件》，载《法学》2011年第1期。

[147]参见前注〔23〕。

[148]参见前注〔15〕。

[149]参见黎宏：《论防卫过当的罪过形式》，载《法学》2019年第2期；前注〔16〕，黎宏书，第141—142页。

[150]参见黎宏：《行为无价值论与结果无价值论的现状与展望》（译者序），载前注〔11〕；前注〔22〕，第33—38页。

[151]同前注〔11〕，第88页。

[152]参见劳东燕：《结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开》，载《清华法学》2015年第3期。

[153]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第165—167页。

[154]参见前注〔29〕。

[155]〔德〕冈特·施特拉腾韦特、〔德〕洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第109页。

[156]参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第114页。

[157]储槐植、江溯：《美国刑法》（第4版），北京大学出版社2012年版，第77页。

[158]〔英〕J.C.史密斯、〔英〕B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第300页。

[159]参见郭泽强：《正当防卫制度研究的新视界》，中国社会科学出版社2010年版，第59—60页。

[160]参见陈璇：《德国刑法中防卫限度的理论和实践》，载《人民检察》2020年第23期。

[161]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第51页。

[162]《瑞士联邦刑法典》，徐久生译，中国法制出版社1999年版，第8页。

[163]参见西藏自治区康马县人民法院（2016）藏0230刑初1号刑事判决书。

[164]参见江西省高级人民法院（2017）赣刑终53号刑事判决书。

[165]参见河北省高级人民法院（2019）冀刑终158号刑事附带民事判决书。

[166]参见浙江省高级人民法院（2016）浙刑终520号刑事附带民事判决书。

[167]参见四川省高级人民法院（2015）川刑终字第243号刑事判决书。

[168]参见前注〔6〕。

[169]参见内蒙古自治区高级人民法院（2017）内刑终103号刑事附带民事判决书。

[170]参见四川省高级人民法院（2018）川刑终341号刑事判决书。

[171]参见浙江省高级人民法院（2013）浙刑三终字第3号刑事判决书。

[172]参见广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法刑初字第3718号刑事附带民事判决书。