三 作为刑罚目的的犯罪预防

刑法理论语境下，犯罪预防的刑事政策通过刑罚目的真正进入刑事归责的教义学判断中。德国刑罚理论中有绝对理论和相对理论两个基本流派，区别在于前者认为刑罚适用的正当性只在于恢复正义，后者则认为还需要考虑刑罚的社会效果，也就是犯罪预防[20]，后者语境下刑事政策有了存在空间。目前占据通说地位的预防性综合理论，其本质属于相对理论，以积极一般预防理论为基底，认为刑罚的目的在于保护民众对法秩序存在与效力的信赖，强化其法忠诚[21]，绝对理论对于正义恢复的考量则以法益保护原则和责任原则的形态作为预防刑的上限而存在。换言之，其基本逻辑在于通过刑罚的适用确证刑法规范的效力可以达到犯罪预防目的，而有法益保护原则和责任原则约束的犯罪预防可以成为刑罚的正当化根据，继而成为刑事政策的价值取向。由于积极一般预防只能说明刑罚的作用方式，并无法明确限定处罚范围的标准[22]，法益保护原则与责任原则承担了这一功能，因此这样的构建基本适当。

面对犯罪预防刑事政策导向下刑罚权的活性化，美国刑法学家Douglas Husak提出了内部与外部的双重限制机制[23]作为刑罚权运行的边界，这一思路值得借鉴。在刑法教义学范畴内，法益保护原则和责任原则可以承担内部限制的功能，作为宪法原则的比例原则则可以承担外部限制机制的功能。但能否如“积极刑法观”支持者所主张的那样，只要刑罚的适用合比例，便无须再固守法益保护原则与责任原则？答案是否定的。首先，对于是否“合比例”的判断本质是风险的计算和分配。对计算与分配是否“合比例”的评价标准会随着社会发展而变化。犯罪是社会发展的副产品，不能使刑罚超出犯罪人“应得”的范围。其次，在当今风险社会的语境下，“不明的和无法预料的后果成为历史和社会的主宰力量”[24]，也在逐渐破除对“计算”准确性的盲目信任。坚持刑法教义学的内部限制机制，以在规范层面给“计算”留下纠错空间，仍然非常必要。[25]再者，比例原则的贯彻实施需要成熟的宪治体制和程序法作为保障。有关这一问题，德国宪法法院在其判决中给出了精准的结论：“任一刑罚都必须与犯罪行为的严重性（Schwere）和犯罪行为人的罪责（Schuld）成比例”[26]，此言得之，也就是说，“通过报应实现预防”（Prävention durch Repression）的基本路径具备合理性。有关适用刑法追求犯罪预防的教义学边界，将在信息网络犯罪治理的语境下详细展开。