三 价值根基：社会发展的消极自由

然而，自由能与权力控制下的秩序在犯罪预防的目的下统一吗？首先应当追问，自由的内涵是什么。自由如正义一般拥有一张普罗透斯之面，没有绝无争议的内涵。作为法律、政治权利范畴的自由，本书采最广为接受的分析范式，即积极自由与消极自由。所谓积极自由，即指人类的自我主宰与自我实现。[59]看似美好的追求，在社会共同体及其共享价值逐渐崩解的现代社会中，会导致对外在“理性”标准的依赖，蕴含了社会强制的风险。何以在避免这一强制风险的同时，避免社会因过度张扬个体自由而崩溃？答案唯有从消极自由中寻找。所谓消极自由，即将个体放在其所处的社会关系中考察，保证其不受强制，核心诉求是避免个人自由取决于自我意愿以外的标准判断，因此“它是尊重人的学说，而非管教人的学说”。[60]

哲学、政治学领域内自由主义内部、社群主义、共同体主义、共和主义等诸学派，以消极自由忽视了共同体的价值共识，对消极自由展开的批判本书不予展开，总体的诉求是，在反思性现代化阶段应确认一个共同的价值标准，确保公民个体行为依据共同的价值标准作出，而不应消极无作为。若不将法律视为一套规则，而是当作“人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动；分配权利义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序”[61]，便会理解，法律规范，包括刑法规范，其作用在于排除外在强制复归自由状态，处罚或预防犯罪是为了给形成进步与发展的自由社会空间创造秩序条件。而“文明不是人类设计的产物，我们要向前发展，就必须为目前的观念和理想留有不断修正的余地”。[62]只有消极自由所征表的权利活动空间而非任何权力行为或其结果本身，才能为社会的持续发展以及对错误的修正提供可能。消极自由作为现代法治的基本精神，应当在当代社会的重构过程中继续居于元价值的地位。

当然，同样基于价值多元的背景，也有观点认为自由并不具有最高价值的地位，而应是以符合大多数人的利益为最高追求，可以在特定时空维度内安全高于自由。[63]功利主义追求的实现大多数人利益被作为这种论点最好的注脚，被用来论证安全价值及其权力之维的正当性，这其实是对边沁思想的极大误解。虽然边沁把法律理解为一个以追求“最大多数人的最大幸福”为目标的掌权者的意志产物，但这是他基于对古典自然法学建构方法的批判，而从霍布斯那里寻求的“支援”。他认为只要有民主政治的公民选举和良好的法律统治，加上社会监督等辅助机制的制衡，掌权者就只能安于功利原则的制约，而无须假定公民有不服从的权利。“个人自由仍是边沁最神圣的信仰，他的立场是个人必然是最有利于自己幸福的最佳判断者。”[64]他的功利主义法学实质是继承消极自由理念前提下的实践智慧，仅探讨公民权利的实践方式，我们不能只取其操作性探索而忽略其价值前提。

从这个意义上说，重视理念启蒙的自然法学和作为实践智慧的分析法学在法治理论上殊途同归，都追求实现消极自由。“人类社会的发展不是通过人类理智运用已知的方法去追求一个确定的目标实现的。”[65]因为“人类的理智既不能预知未来，也不能着意塑造未来。它的进步表现在不断发现错误”。[66]现有的讨论似乎都集中于公民个体自我决定的自由与社会整体发展需求的冲突，而忽略了非确定性中的发展之维，即发展的自由，或者说不受强制的权利空间。

在刑法视域内，确立消极自由作为价值根基的最大意义，在于明确秩序，或者说安全本身不是刑法的目的。安全的概念只有在自由主体组成的社会语境下才有意义。个人自由是现代社会不确定性的源泉，却也是法律应当保障的对象。[67]应当通过对权利的充分保护将个人导向合作，而不是压制性地实施控制。通过完善刑法对公民权利的保护，充分保护权利实现的自由空间，而非单向度地加强对现有秩序的控制，才是网络空间持续良性发展的前提。

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[1] 参见劳东燕《风险社会与功能主义的刑法立法观》，《法学评论》2017年第6期。

[2] 梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社，2005，第1页。

[3] 参见劳东燕《风险社会与功能主义的刑法立法观》，《法学评论》2017年第6期。

[4] 〔英〕安东尼·吉登斯：《社会学》（第六版，英文影印版），北京大学出版社，2010，第23页。

[5] 〔英〕戈登·休斯：《解读犯罪预防——社会控制、风险与后现代》，刘晓梅、刘志松译，中国人民公安大学出版社，2009，第216页。

[6] Vgl.Kaiser，Kriminologie （Lb.），207ff.；Stratenwerth/Kuhlen AT/I §1/1ff..

[7] 参见 〔英〕马丁·因尼斯《解读社会控制——越轨行为，犯罪与社会秩序》，陈天本译，中国人民公安大学出版社，2009，第3页。

[8] 参见 〔美〕詹姆斯·克里斯《社会控制》，纳雪沙译，电子工业出版社，2012，第28页。

[9] Vgl.Hans-Dieter Schwind，Kriminologie und Kriminalpolitik：Eine praxisorientierte Einführung mit Beispielen，23 Aufl.，C.F.Müller，2016，S.22.

[10] Vgl.Jörg-Martin Jehle，Hans-Jörg Albrecht，Legalbewährung nach strafrechtlichen Sanktionen，in：Forum Kriminalprävention 2014，S.11.

[11] See David Garland，The Culture of Control：Crime and Social Order in Contemporary Society，Oxford University Press，2011，pp.55-59.

[12] See Dennis J.Baker，The Right Not to be Criminalized，Routledge，2011，p.215.

[13] Vgl.Hans-Dieter Schwind，Kriminologie und Kriminalpolitik：Eine praxisorientierte Einführung mit Beispielen，23 Aufl.，C.F.Müller，2016，S.22.

[14] 薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈论》，《马克思主义与现实》2005年第3期。

[15] 参见 〔美〕詹姆斯·克里斯《社会控制》，纳雪沙译，电子工业出版社，2012，第171页。

[16] 〔英〕海泽尔·肯绍尔：《解读刑事司法中的风险》，李明琪等译，中国人民公安大学出版社，2009，第23页。

[17] See R.A.Duff，“Pre-Trial Detention and the Presumption of Innocence”，in Andrew Ashworth，Lucia Zedner and P.Tomlin（eds.），Prevention and the Limits of the Criminal Law，Oxford University Press，2013，pp.115-132，119-120.

[18] 例如，为了预防犯罪进行广泛的个人信息搜集，本身又制造了侵害公民个人信息犯罪的风险。

[19] See Andrew Ashworth，Lucia Zedner，Preventive Justice，Oxford University Press，2015，p.61.

[20] Vgl.Bernd-Dieter Meier，Strafrechtliche Sanktionen，Springer，2001，S.17 f..

[21] Vgl.Winfried Hassemer/Ulfrid Neumann，im Kindhäuser/Neumann/Päffgen，Strafgesetzbuch，4.Aufl.，2013，Vorbemerkung zu §1 ff.，Rn.154.

[22] Vgl.Volker Bützler，Staatsschutz mittels Vorfeldkriminalisierung：Eine Studie zum Hochverrat，Terrorismus und den schweren staatsgefährdenden Gewalttaten，Nomos，2017，S.19.

[23] See Douglas Husak，Overcriminalization：The Limits of the Criminal Law，Oxford University Press，2009，pp.55，120.

[24] 〔德〕乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社，2004，第19～20页。

[25] Vgl.Franz Streng，Strafrechtliche Sanktionen：Die Strafzemessung und ihre Grundlagen，3.Aufl.，Verlag W.Kohlhammer，2012，S.21.

[26] Vgl.BVerfGE 45，187，227ff..

[27] 参见〔德〕汉斯·约格·阿尔布莱希特《安全、犯罪预防与刑法》，赵书鸿译，《人民检察》2014年第16期。

[28] Vgl.Peter-Alexis Albrecht，Kriminologie：Eine Grundlegung zum Strafrecht，C.H.Beck，2005，S.61.

[29] 〔德〕乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社，2004，第24页。

[30] 参见孙万怀《风险刑法的现实风险与控制》，《法律科学》2013年第6期。

[31] 〔英〕安东尼·吉登斯：《超越左与右——激进政治的未来》，李惠斌、杨雪冬译，社会科学文献出版社，2009，第3页。

[32] Cornelius Prittwitz，Strafrecht und Risiko，Vittorio Klostermann，1993，S.33.

[33] Tobias Singelnstein，“Logik der Prävention-Eine kriminologische Perspektive auf das Strafrecht und andere Formen sozialer Kontrolle”，in：Brunhöber（Hrsg.），Strafrecht im Präventionsstaat，Franz Steiner Verlag，2014，S.41（45 f.）.

[34] Vgl.Peter-Alexis Albrecht，Kriminologie：Eine Grundlegung zum Strafrech t，C.H.Beck，2005，S.63.

[35] See Katharina Dimmroth，Wolf J.Schünemann，“The Ambiguous Relation Between Privacy and Security in German Cyber Politics”，in：Wolf J.Schünemann，Max-Otto Baumann（edited.），Privacy，Data Protection and Cybersecurity in Europe，Springer International Publisher，2017，p.101.

[36] Cornelius Prittwitz，Strafrecht und Risiko，Vittorio Klostermann，1993，S.384.

[37] 劳东燕教授构建了我国风险刑法的理论基础，以风险社会为背景系统考察刑法学理论流变，她的《风险社会与功能主义的刑法立法观》一文，系统构建了以风险控制为基础的功能主义立法观及其法治风险的控制机制。

[38] 参见劳东燕《风险社会与变动中的刑法理论》，《中外法学》2014年第1期。

[39] 劳东燕教授在新近的《风险社会与功能主义的刑法立法观》一文中，已经实质进入了对预防刑法的探讨。

[40] Vgl.Peter-Alexis Albrecht，Kriminologie：Eine Grundlegung zum Strafrecht，C.H.Beck，2005，S.59.

[41] 参见古承宗《风险社会与现代刑法的象征性》，《科技法学评论》（台湾）2013年第1期。

[42] See Henrique Carvalho，The Preventive Turn in Criminal Law，Oxford University Press，2017，p.38.

[43] Vgl.Cornelius Prittwitz，“Das Strafrecht：Ultima Ratio，Propria Ratio oder Schlicht Strafrechliche Prohibition？” ZStW 2017（2），S.399.

[44] 〔英〕弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社，2012，第65页。

[45] 参见〔英〕齐格蒙特·鲍曼《流动的现代性》，欧阳景根译，上海三联书店，2002，第3～4页。

[46] 参见吴玉军《非确定性与现代人的生存》，人民出版社，2011，第15～16页。

[47] 参见舒洪水、张晶《法益在现代刑法中的困境与发展——以德日刑法的立法动态为视角》，《政治与法律》2009年第7期。

[48] 参见刘艳红《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，《法商研究》2011年第4期。

[49] 包括法益的非人本化、精神化扩张，客观归责理论在规范目的指引下对构成要件实质化的判断、增设抽象危险犯的主张等，都是基于刑法提前介入有利于风险防控的考量。

[50] 大陆法系刑法理论中传统的归责概念，包括“客观归责”与“主观归责”，实质是将认定作为犯罪成立构成要件的刑事责任的过程描述为归责，以实现构成要件评价的实质化为诉求。参见李晓龙《刑事归责的概念与构造》，《江汉论坛》2014年第4期。本书所指的“刑事归责”是对刑罚发动过程的体系化叙述，与“客观归责”和“主观归责”相区别。

[51] See Andrew Ashworth，Lucia Zedner，Preventive Justice，Oxford University Press，2015，p.7.

[52] 参见孙道萃《网络刑法的知识转型与立法回应》，《现代法学》2017年第1期。

[53] Vgl.Cornelius Prittwitz，“Das Strafrecht：Ultima Ratio，Propria Ratio oder Schlicht Strafrechtliche Prohibition？” ZStW 2017（2），S.390-400.

[54] 梁根林：《责任主义原则及其例外——立足于客观处罚条件的考察》，《清华法学》2009年第2期。

[55] 冯军：《刑事责任论》，法律出版社，1996，第7页。

[56] 焦旭鹏：《自反性现代化的刑法意义——风险刑法研究的宏观知识路径探索》，《政治与法律》2014年第4期。

[57] 古希腊哲学从外在宇宙寻找确定的“始基”。而随着科学技术发展，现代哲学向内在寻找人类理性作为人类存在发展的确定性根据，对自我进行实体化、功能化抑或绝对化的理解，都是为了寻找确定的“一”，作为发展的价值支点。参见〔古希腊〕亚里士多德《形而上学》，商务印书馆，1959，第7页；《柏拉图全集》（第一卷），人民出版社，2002，第84页；〔德〕黑格尔《精神现象学》（上卷），贺贺麟、王玖兴译，商务印书馆，1979，第127～129页；〔德〕康德《纯粹理性批判》，商务印书馆，1960，第287～290页。

[58] 如郭京毅案，参见杨兴培《反思与批评——中国刑法的理论与实践》，北京大学出版社，2013，第314～325页。

[59] 〔美〕E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004，第109页。

[60] 〔英〕以赛亚·柏林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社，2003，第178页。

[61] 〔英〕弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社，2012，第325页。

[62] 〔英〕弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社，2012，第44～46页。

[63] 郝艳兵：《风险刑法——以危险犯为中心展开》，中国政法大学出版社，2012，第61页。

[64] 邓春梅：《消极自由与积极自由——柏林法价值理论及其发展研究》，湘潭大学出版社，2014，第2页。

[65] 〔英〕弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社，2012，第66页。

[66] 〔爱尔兰〕J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社，2002，第303页。

[67] See Henrique Carvalho，The Preventive Turn in Criminal Law，Oxford University Press，2017，pp.4-5.